Rapports avec les sociétés de cautionnement dans le cadre des contrats de construction

(Ce document doit être lu en tenant compte de l'Énoncé des pratiques exemplaires des Services de l'attribution des marchés immobiliers (SAMI) - Guide d'introduction aux cautionnements dans les contrats de construction fédéraux) 

Les gestionnaires de projet doivent suivre des lignes directrices normalisées pour s'assurer que les sociétés de cautionnement respectent leurs obligations dans les rares cas où Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC) déclare que l'entrepreneur en construction est en défaut en vertu de son contrat, ou lorsque des problèmes d'appel d'offres surviennent ou lorsqu'un sous-traitant transmet une réclamation.

Les cautionnements fournis par l'entrepreneur protègent TPSGC en tant qu'obligataire et les demandeurs en cas de manquement de la part des entrepreneurs au cours du processus d'appel d'offres, lors d'un manquement au contrat ou lors du paiement des demandes de sous-traitants. Les contrats de construction comportent généralement une protection en cas de défaut, dans l'éventualité où l'entrepreneur n'exécute pas le travail conformément au contrat. TPSGC paie le coût de cette protection, qui est compris dans la proposition de l'entrepreneur. Les sociétés de cautionnement qui sont membres de l'Association canadienne de caution fournissent généralement cette protection sous la forme d'un cautionnement d'exécution ainsi que d'un cautionnement de paiement de la main-d'œuvre et des matériaux. Ces documents sont signés conjointement par le débiteur (l'entrepreneur) et la société de cautionnement (la caution) et rappellent le contrat passé entre TPSGC et l'entrepreneur. Habituellement, le cautionnement d'exécution et le cautionnement de paiement de la main-d'œuvre et des matériaux valent chacun cinquante pour cent (50 %) du contrat.

Il y a quatre types de cautionnements actuellement utilisés par TPSGC :

• Cautionnement de soumission (modèle prescrit par le Conseil du Trésor)
  Ce type de cautionnement est déposé par la société de cautionnement afin de garantir la sincérité d'un entrepreneur pour sa soumission et son acceptation d'un contrat. Il ne garantit pas, en soi, l'exécution du contrat par l'entrepreneur. Il peut être utilisé pour couvrir les pertes de TPSGC dans les cas où le soumissionnaire moins-disant retire son offre ou refuse de donner une garantie contractuelle.
• Cautionnement d'exécution (modèle prescrit par le Conseil du Trésor)
  Ce cautionnement est déposé par la société de cautionnement, qui le remet à l'entrepreneur, qui devient le débiteur en nommant TPSGC comme obligataire pour garantir l'exécution (l'achèvement) du contrat conformément aux modalités du contrat.
• Cautionnement de paiement de main-d'œuvre et des matériaux (modèle prescrit par le Conseil du Trésor)
  Ce cautionnement est déposé par la société de cautionnement, qui le remet à l'entrepreneur, qui devient le débiteur en nommant TPSGC comme obligataire. Il garantit le paiement de la main-d'œuvre ou des matériaux à fournir dans le cadre d'un contrat attribué à cet entrepreneur. Il permet également de protéger les demandeurs au sens défini dans le cautionnement, soit généralement les sous-traitants de l'entrepreneur, les fournisseurs et les sous-traitants de ces derniers, qui n'ont pas été payés pour le coût de la main-d'œuvre et des matériaux affectés à l'exécution du contrat. L'avis d'une telle demande doit être reçu par la société de cautionnement et l'entrepreneur dans les quatre-vingt-dix (90) jours suivant la date d'échéance du paiement et son montant peut atteindre la valeur du cautionnement.
• Cautionnement pour le paiement des demandeurs (modèle prescrit par le Conseil du Trésor)
  Ce cautionnement est déposé par la société de cautionnement pour l'entrepreneur et est principalement utilisé comme alternative à la retenue de toute somme « gagnée mais non versée » provenant des demandes de paiement partiel de l'entrepreneur dans les cas où TPSGC a reçu des avis de réclamations des demandeurs. Il protège les demandeurs enregistrés en leur garantissant la disponibilité de fonds si l'entrepreneur refuse de payer ou en est incapable. Normalement, ce type de cautionnement n'est pas requis quand l'entrepreneur fournit un cautionnement de paiement de la main-d'œuvre et des matériaux.

S'assurer que la société de cautionnement s'acquitte de ses obligations

En cas de défaut de l'entrepreneur, les gestionnaires de projet doivent travailler en collaboration avec les SAMI, les Services juridiques et la société de cautionnement pour achever le projet. Le gestionnaire de projet choisit à son gré le moment où il fait intervenir ces parties, mais on recommande de les faire intervenir immédiatement si le défaut d'exécution ou de paiement se poursuit après une première demande de mesures correctives (au moyen d'une lettre d'avertissement, d'un courriel ou d'une télécopie, par exemple). Il faut aussi tenir compte d'autres facteurs comme la santé et la sécurité et les conséquences financières/environnementales du défaut d'exécution ou de paiement. Afin de s'assurer que la société de cautionnement s'acquitte de ses obligations, TPSGC doit exercer les engagements suivants par le biais du chef de projet :

• se procurer, auprès des SAMI, une copie des cautionnements après l'attribution des contrats de construction, pour prendre connaissance de la teneur des cautionnements et obtenir les noms des responsables à contacter auprès des sociétés de cautionnement (ainsi que leur adresse et leur numéro de téléphone, entre autres) pour communiquer avec eux en cas de défaut;
• s'assurer que le cautionnement de paiement de la main-d'œuvre et des matériaux est affiché sur le chantier par l'entrepreneur afin de respecter les conditions générales du contrat;
• ne pas approuver les demandes de prorogation de l'entrepreneur sans que ce dernier dépose l'accord écrit de la société de cautionnement dont le cautionnement fait partie de la garantie contractuelle (conformément à la CG 6.5 Retards et prolongations de delai);
• remplir les formulaires d'évaluation à la demande de la société de cautionnement pour lui signaler les problèmes éventuels, afin qu'elle puisse intervenir dans le processus de règlement;
• traiter directement avec l'entrepreneur pour résoudre les problèmes d'inexécution ou de défaut de paiement en faisant appel à des lettres de réprimande, à des retenues et à la médiation, entre autres (en transmettant des copies de la correspondance à leur superviseur pour s'assurer qu'il est constamment au courant de la situation);
• fournir à la société de cautionnement des copies de la correspondance transmise à l'entrepreneur dans les cas des problèmes en suspens (on recommande de recourir à cette mesure la deuxième fois qu'on demande par écrit à l'entrepreneur de résoudre le même problème.)
• faire intervenir directement la société de cautionnement lorsqu'on tente de résoudre des affaires difficiles dans les cas où les négociations de TPSGC se sont révélées vaines ou qu'on dépose des réclamations qui entraînent des retards dans la réalisation des projets et/ou dans la suite qu'on donne aux problèmes de garantie;
• prévenir les demandeurs que toutes les actions en justice doivent être entamées dans le délai de prescription de deux ans précisé dans le cautionnement d'exécution standard;
• utiliser le cautionnement pour le paiement des demandeurs, s'il y a lieu, lorsque TPSGC a reçu des avis de demandes conformément à la CG 5.13 d'un ou de plusieurs demandeur(s), tel que défini, et a l'intention de payer la ou les demande(s) directement au(x) demandeur(s);
• utiliser l'accord d'indemnisation limitée, s'il y a lieu, lorsqu'un entrepreneur a été mis en défaut en vertu de son contrat et que la société de cautionnement a demandé par écrit que l'État lui remette toutes les sommes non payées liées au contrat (ne comprennent pas la retenue contractuelle) réalisées par l'entrepreneur en défaut jusqu'au moment de sa mise en défaut. Utiliser le modèle prescrit par les SAMI.

Lignes directrices pour l'utilisation des cautionnements

Cautionnement de soumission

La responsabilité maximale de la société de cautionnement pour un cautionnement de soumission est de 250 000 $, tel que stipulé dans les Instructions générales à l'intention des soumissionnaires. Les gestionnaires de projet ne devraient jamais suspendre l'exigence concernant la fourniture d'un cautionnement d'exécution par l'adjudicataire simplement parce qu'elle a démontré ses qualifications financières et techniques par sa capacité d'obtenir un cautionnement de soumission.

Circonstances où la confiscation d'un cautionnement de soumission est appropriée :

• Si l'entrepreneur ne signe pas de contrat officiel et ne fournit pas la garantie contractuelle précisée, le montant du cautionnement peut être confisqué jusqu'à concurrence du montant des frais;
• Le montant évalué est soit la différence entre l'offre de l'entrepreneur et le prix que le propriétaire paiera s'il engage quelqu'un d'autre pour réaliser les travaux, soit le montant stipulé dans le cautionnement de soumission (le montant le moins élevé sera utilisé).

Circonstances où la confiscation d'un cautionnement de soumission n'est pas appropriée :

• Si le soumissionnaire vous avise qu'une erreur réelle, grave et dont la réalité peut être démontrée est survenue dans sa soumission, l'autorité contractante permettra généralement un retrait de la soumission sans pénalité;
• Est considérée comme une erreur grave toute erreur de plus de 10 % du montant soumis ou de 100 000 $ (le montant le moins élevé sera utilisé).

Cautionnement d'exécution

Les gestionnaires de projet doivent aviser la société de cautionnement de tout changement important à la portée des travaux pendant la durée du contrat et prendre les mesure suivantes, s'il y a lieu.

Mesures préliminaires :

• remettre à la société de cautionnement des copies de la correspondance adressée à l'entrepreneur pour lui signaler les problèmes éventuels et lui faire connaître les particularités du différend possible;
• demander à la société de cautionnement d'organiser une réunion ou une téléconférence avec les représentants compétents de TPSGC, de ses sociétés et de l'entrepreneur et d'y participer;
• s'assurer que l'expert-conseil est au courant de toutes les questions se rapportant à un problème de rendement (réel ou apparent) de l'entrepreneur;
• s'assurer que les trois parties signent un « Protocole d'entente » en concluant un accord.
  Remarque : La société de cautionnement peut effectuer sa propre analyse de la cause du différend ou du problème.

Mise en défaut ou avis de six jours

• Signer l'avis de six (6) jours et le transmettre à l'entrepreneur, en en transmettant une copie à la société de cautionnement, pour leur faire connaître les intentions de TPSGC en ce qui a trait au règlement du différend;
• demander à la société de cautionnement d'analyser en profondeur la situation et d'intervenir rapidement;
• faire le point sur les travaux réalisés jusqu'à la date à laquelle ils sont retirés à l'entrepreneur.
  Remarque : Cette activité est nécessaire, puisqu'elle permet d'établir la valeur des travaux exécutés de manière satisfaisante par l'entrepreneur.

Mesures correctives prises par TPSGC pour protéger les travaux

• S'assurer que TPSGC prend les mesures correctives voulues, dans le cadre du contrat, pour protéger les travaux qui font l'objet d'un cautionnement et pour réduire les dommages-intérêts.
  Remarque : Il faut noter que la société de cautionnement est responsable des coûts relatifs aux mesures correctives.

Demande adressée à la société de cautionnement pour l'achèvement des travaux

• Demander à la société de cautionnement de donner à l'entrepreneur pour instruction de corriger le défaut si on ne retire pas les travaux auprès de l'entrepreneur;
• demander à la société de cautionnement de terminer les travaux lorsqu'ils ont été retirés à l'entrepreneur;
  Remarque : On peut parfois recourir à d'autres options, par exemple la résiliation du contrat. La résiliation du contrat n'est pas déterminée par un défaut de l'entrepreneur et ne fait pas intervenir la société de cautionnement.
• Approuver le recours à l'entrepreneur proposé par la société de cautionnement pour achever les travaux et continuer d'administrer le contrat comme si la société de cautionnement avait simplement remplacé l'entrepreneur initial;
  Remarque : TPSGC paiera les soldes non réalisés et non acquittés du contrat à la société de cautionnement conformément aux modalités de paiement.
• S'assurer qu'on ne se sert pas des sommes prévues dans le cautionnement d'exécution pour compenser les paiements visés par le cautionnement de paiement de la main-d'œuvre et des matériaux;
  Remarque : Les réclamations pour non-paiement des sous-traitants doivent être traitées par rapport au cautionnement de paiement de la main-d'œuvre et des matériaux.
• Veiller à utiliser l'accord d'indemnisation limité s'il y a lieu. Lorsqu'un entrepreneur a été mis en défaut en vertu de son contrat et dès la réception d'une demande écrite de la société de cautionnement, TPSGC paiera à la société de cautionnement les sommes non payées liées au contrat qui ont été réalisées par l'entrepreneur en défaut jusqu'au moment de sa mise en défaut;
• Faire savoir à la société de cautionnement qu'elle devra informer TPSGC au moyen d'un avis de retrait, si on constate à l'évidence, pendant l'exécution des travaux, que les coûts sont supérieurs à la limite de responsabilité de la caution (en sus du solde du contrat, en y ajoutant le montant du cautionnement). TPSGC doit assumer ces coûts;
• Tenir la société de cautionnement responsable de tous les coûts excédentaires qu'on n'aurait normalement pas engagés n'eut été le défaut de l'entrepreneur (y compris l'ensemble des coûts indirects supplémentaires de TPSGC pour l'achèvement du contrat).
  Remarque : La société de cautionnement n'est pas responsable des coûts en sus du montant du cautionnement.

Délai de prescription

• TPSGC ne peut pas intenter de poursuite ni d'action en justice contre la société de cautionnement après le délai de prescription de deux (2) ans (à partir de la date à laquelle le dernier paiement du contrat est exigible), conformément au cautionnement d'exécution.

Rejet de la responsabilité par la société de cautionnement

• Demander à la société de cautionnement, dans les cas où elle rejette sa responsabilité, un avis écrit exprimant sa position et les raisons qui l'expliquent;
• Intenter une action en justice devant les tribunaux comme dernier recours;
• Consulter votre superviseur, les SAMI et les Services juridiques pour élaborer une stratégie de mise en œuvre afin d'achever le projet (par exemple en l'annulant, en demandant un financement nouveau ou en lançant un nouvel appel d'offres comportant de nouveaux dessins et devis afin d'achever les travaux, etc.).
  Remarque : Les Conditions générales du contrat conclu à l'origine s'appliquent également au contrat conclu avec la société de cautionnement.

Il est entendu que toutes les sommes réalisées mais non versées à l'entrepreneur en défaut sont remises à la société de cautionnement sur réception d'une demande écrite et d'un accord d'indemnisation limité signé en bonne et due forme. Les sommes réalisées mais non versées et visées dans les présentes ne comprennent pas la retenue contractuelle (5 %) précisée dans les modalités de paiement. On conserve ces sommes jusqu'à la date de l'établissement du Certificat provisoire d'achèvement. Il est également entendu que si l'on dépose des réclamations conformes à la loi par rapport aux sommes ainsi réalisées mais non versées au-delà du montant remis à la société de cautionnement, cette dernière peut, à son gré, restituer ce montant à TPSGC, qui doit alors le répartir conformément aux directives des tribunaux, entre autres.

Cautionnement de paiement de la main-d'œuvre et des matériaux

Le gestionnaire de projet joue trois rôles principaux dans le règlement des questions de non-paiement : aider l'entrepreneur à régler la question, aider la société de cautionnement à la régler dans les cas où l'entrepreneur ne le fait pas et aider les demandeurs à enregistrer leurs demandes auprès de la société de cautionnement.

Ligne de conduite normale

• S'assurer que l'entrepreneur affiche sur le chantier le cautionnement de paiement de la main-d'œuvre et des matériaux.
• Faire connaître à l'entrepreneur et à la société de cautionnement les noms de tous les créanciers présumés.
• Faire connaître aux sous-traitants et aux fournisseurs l'existence du cautionnement de paiement de la main-d'œuvre et des matériaux et les aider à accélérer les réclamations qui font l'objet des dispositions du cautionnement dans le délai de prescription qui y est précisé.
• Inviter les demandeurs à déposer leurs réclamations auprès de la société de cautionnement.
• Demander à la société de cautionnement de faire une analyse approfondie, d'instituer une action en justice ou de résoudre, par d'autres moyens satisfaisants, les réclamations des sous-traitants et des fournisseurs en cas de défaut de paiement de l'entrepreneur conformément au cautionnement et dans le délai de prescription.
• Demander à la société de cautionnement de déposer périodiquement des comptes rendus sur la situation et les changements.
  Remarque : La société de cautionnement n'est pas responsable des sommes supérieures à la somme pénale du cautionnement.

Délai de prescription

• Faire savoir aux demandeurs qui ont l'intention d'instituer une action en justice qu'ils doivent prévenir officiellement l'entrepreneur principal et la société de cautionnement dans le délai de prescription suivant :
  • pour les retenues : cent vingt (120) jours suivant la date à laquelle le paiement aurait dû être versé intégralement, conformément aux modalités du contrat;
  • pour les sommes distinctes des retenues : cent vingt (120) jours suivant la date à laquelle les derniers services et matériaux ont été fournis.
  Remarque : Lorsqu'ils ont déposé leur avis formel, les demandeurs ne peuvent instituer aucune action en justice après le délai d'une (1) année suivant la date à laquelle les travaux ont pris fin dans le cadre du contrat. La société de cautionnement est obligée de payer toutes les réclamations licites dans les cas où l'entrepreneur général ne veut pas ou ne peut pas payer ses sous-traitants, ses fournisseurs et leurs propres sous-traitants (le cas échéant). Dans l'éventualité très peu probable où la société de cautionnement omet de régler ces réclamations, TPSGC a le droit de la poursuivre; toutefois, c'est généralement le demandeur qui doit poursuivre directement la société de cautionnement.

Cautionnements de paiement des demandeurs

Même s'ils sont rarement utilisés, le gestionnaire de projet doit être conscient que les
cautionnements pour le paiement des demandeurs constituent une alternative dans le règlement des questions de non-paiement.

Les cautionnements de paiement des demandeurs peuvent être utilisés :

• lorsque TPSGC a reçu des demandes d'un sous-traitant ou d'un fournisseur et a l'intention de retenir des sommes de l'acompte versé à l'entrepreneur dans le but de régler les demandes;
• pour garantir aux demandeurs la disponibilité de fonds si l'entrepreneur refuse de payer ou en est incapable.

Avantages des cautionnements de paiement des demandeurs :

• Permettent de payer rapidement les demandeurs lorsque des désaccords ou des défauts sont survenus entre TPSGC et l'entrepreneur, ou lorsque le travail ne dépend plus de l'entrepreneur;
• Permettent une alternative au retient des sommes « réalisées mais non payées » provenant des demandes de paiement partiel de l'entrepreneur;
• Permettent à l'autorité contractuelle de retenir le paiement, comme il est défini dans la CG 5 du Contrat type de construction.

Modèle de cautionnement de paiement du demandeur

N^o __

Cautionnement fourni à titre de garantie en vertu des documents du marché.

SACHEZ PAR LES PRÉSENTES, que __ en sa qualité de Débiteur (ci-après appelé le « Débiteur ») et __ en sa qualité de Caution (ci-après appelé la « Caution ») s'obligent expressément, sous réserve des conditions ci-après énoncées, à payer la somme totale de __ dollars (__ $), en monnaie légale du Canada, à __ en sa qualité de Créancier (ci-après appelé la « Couronne »); l'obligation de verser ladite somme dans son entier lie conjointement et solidairement, ou, si le cautionnement est régi par les lois du Québec, solidairement, le Débiteur et la Caution ainsi que leurs héritiers, exécuteurs et ayants droit.

SIGNÉ ET SCELLÉ le __ jour de __ 20 __

ATTENDU QUE le Débiteur a conclu un marché avec la Couronne en date du __ pour __ et que les dispositions de ce marché (ci-après appelé le « Marché ») font par renvoi partie intégrante des présentes;

ET ATTENDU QUE conformément à la CG5 du Marché, la Couronne a notifié par écrit au Débiteur son intention de retenir des fonds destinés au Marché au titre des réclamations suivantes qui ont été enregistrées sur le Marché :

Date de l'avis
Demandeur Montant

PAR CONSÉQUENT, le présent Cautionnement garantit au Débiteur le versement de fonds qui, autrement, auraient été retenus par la Couronne, en vertu de la CG5 du Marché au titre des réclamations susmentionnées.

Si le Débiteur paie ou fait payer lesdites réclamations que la Couronne aurait autrement été autorisée à payer en vertu de la CG5 du Marché, selon les directives données à cet effet par la Couronne, le présent Cautionnement s'éteint; en toute autre circonstance, il demeure en vigueur.

La Couronne peut agir en justice en invoquant ce Cautionnement; elle a le droit d'intenter des poursuites pour obtenir le paiement des sommes qui peuvent être exigibles et de faire exécuter le jugement prononcé à l'issue des procédures; ce droit de la Couronne est cédé en vertu de la partie VIII de la Loi sur la gestion des finances publiques à tout demandeur susmentionné et visé. Aucune action ou poursuite n'est intentée par la Couronne ou ses ayants droit contre la Caution, à moins que les demandeurs n'aient entamé des procédures pour faire trancher le droit au paiement en vertu de la CG5 du Marché dans un délai d'un an à compter de la date d'avis.

Il est entendu en outre que :

1. les paiements effectués de bonne foi en vertu des présentes seront déduits du montant du présent Cautionnement;
2. la responsabilité de la Caution est limitée au montant total précisé dans le présent Cautionnement.

EN FOI DE QUOI, le Débiteur a apposé sa signature et son sceau et la Caution a apposé son sceau et la signature de son fondé de pouvoir le __.

SIGNÉ, SCELLÉ ET DÉLIVRÉ en présence de :

Principal

Témoin

Caution

Remarque : Apposer le sceau corporatif le cas échéant.