Ce profil des approches à la gestion de la réglementation aux États-Unis fait partie d'une série de courts articles consacrés aux pratiques en vigueur dans certains pays de l'OCDE et préparés pour le Comité consultatif externe sur la réglementation intelligente du Canada. En plus de profils individuels, la série compte également un sommaire des principales tendances et innovations en matière de gestion de la réglementation, basé sur une étude de la situation en Australie, en Finlande, aux États-Unis, au Royaume-Uni, et dans les pays de l'Union européenne.

Préparé par The Regulatory Consulting Group Inc.
pour le Comité consultatif externe
sur la réglementation intelligente
Ottawa (Canada)
Juin 2003

ÉVALUATION DE LA GESTION DE LA ÉGLEMENTATION ÉTATS-UNIS

I. Contexte

Les États-Unis occupant une place prépondérante dans le monde d'aujourd'hui, leurs politiques et leurs pratiques de gestion en matière de réglementation ont eu une incidence majeure sur les activités intérieures du Canada. Parce qu'ils sont le plus important partenaire commercial du Canada et qu'ils partagent une frontière avec ce dernier, ils exercent, sur la réglementation canadienne, une influence incontournable. Il est donc impérieux de comprendre le contexte et les initiatives qui, aux États-Unis, touchent la réforme et la gestion de la réglementation.

La Constitution américaine crée trois entités gouvernementales distinctes : le Congrès, l'exécutif et le judiciaire. Très tôt, ce dernier a fait valoir son droit de contrôler les activités de l'exécutif par le truchement de pouvoirs d'examen judiciaire. En règle générale, les lois émanent du Congrès et sont sujettes à de nombreux compromis au fil de leur cheminement à la Chambre des représentants et au Sénat. Dans cette optique, l'exécutif ne possède rien qui s'apparente, au regard des lois, au pouvoir de contrôle que possèdent ses équivalents dans les démocraties parlementaires. De plus, alors que les départements d'exécution et les organismes d'exécution à dirigeant unique sont considérés comme relevant directement du Président, il existe également des commissions et des conseils de réglementation indépendants qui sont considérés comme relevant davantage du Congrès que du Président.

En vertu de la Constitution, les États conservent la compétence résiduelle sur les questions qui ne leur sont pas interdites ou qui ne sont pas du ressort du gouvernement fédéral; celui-ci exerce des pouvoirs explicites dans des domaines comme le commerce inter-États, les postes, la délivrance des brevets et les droits d'auteur, la monnaie et les déclarations de guerre. Au fil des ans, le gouvernement fédéral a exercé de vigoureux pouvoirs de réglementation dans un grand nombre de secteurs, en raison, notamment, d'une interprétation généreuse des pouvoirs relatifs au commerce inter-États et, même, à la poste. Pour la plus grande part, par exemple, les lois afférentes aux droits civils qui s'appliquent aux États reposaient, à l'origine, sur les pouvoirs afférents au commerce inter-États et aux services postaux. Le financement de domaines comme l'éducation et la construction de routes a également permis au fédéral d'acquérir un contrôle considérable sur diverses activités qui, autrement, était réservées aux États. Mentionnons, en outre, qu'on a appliqué de manière très large la disposition traitant des « pouvoirs implicites », qui stipule que le Congrès est habilité à adopter les lois qui lui seront nécessaires pour exercer adéquatement les autres pouvoirs qui lui sont dévolus.

Dans les grands secteurs de l'économie, la compétence en matière de réglementation relève souvent à la fois des États et du gouvernement fédéral. Dans bien des cas, ce dernier a été l'instigateur des démarches de réforme de la réglementation (dans les télécommunications et les transports, par exemple), les États se montrant plus réticents face à la libéralisation des marchés.

II. Établissement de règles

1. Administrative Procedure Act

Aux États-Unis, les départements et les organismes d'exécution - Department of Transportation et Environmental Protection Agency, de même que les commissions et les conseils de réglementation indépendants tels que la Securities and Exchange Commission, la Federal Communications Commission, la Federal Trade Commission, etc. - sont incontestablement autorisés à édicter des règles définissant et explicitant leurs mesures habilitantes respectives; les processus d'établissement des règles y sont assujettis à l'Administrative Procedure Act (APA) et, parfois, à des dispositions spécifiques de la loi habilitante de l'organisme ou de la commission.

Adoptée en 1946, l'APA fixe le cadre essentiel qui préside à l'établissement des règles de l'État fédéral; elle s'applique à une vaste gamme de décisions des organismes et prévoit les éléments internes régissant ceux-ci (procédures, agencements d'ordre structurel et contrôles judiciaires). Cette loi étant d'application générale, toutes les mesures législatives adoptées par la suite doivent préciser explicitement les modifications qu'elles apportent au processus de réglementation qu'elle détermine. Fondamentalement, il existe deux méthodes de réglementation : l'arrêt et l'élaboration de règles. C'est l'établissement de règles à partir d'avis et d'appels de commentaires (instances informelles) qui, en général, est assujetti aux dispositions de réforme de la réglementation - y compris les décrets-;lois (executive order) portant sur l'analyse d'impact de la réglementation. La réglementation de type formel est rarement utilisée de nos jours.

On met en branle les procédures d'avis et d'appels de commentaires en faisant paraître un avis de projet de réglementation - Notice of Proposed Rulemaking (NPRM) - dans le Federal Register. D'ordinaire, la période fixée pour la réception des commentaires dure de 30 à 60 jours, mais elle peut être beaucoup plus longue. Les responsables de la réglementation peuvent aussi publier un préavis de projet de réglementation - Advanced Notice of Proposed Rulemaking (ANPRM) -, où l'on présente l'intention sous-tendant la démarche. Généralement, il y aura débat entourant le problème perçu et on pourra proposer des solutions de rechange. Le préavis peut être passablement exhaustif; on pourra y solliciter des commentaires et, éventuellement, inviter les intéressés à participer au processus de réglementation. Dans certains cas, l'organisme compétent peut également publier une demande d'information concernant un problème donné ou déterminer si celui-ci est suffisamment sérieux pour justifier une intervention supplémentaire de sa part.

Au fil du temps, les procédures fondamentales d'avis et d'appel de commentaires esquissées dans l'APA se sont peaufinées. Les décrets-;lois présidentiels (Presidential Executive Orders) - voir ci-après - ont imposé des exigences analytiques qui ont essentiellement pour but de contrôler la prolifération des règlements. Avant de faire l'objet d'un NPRM, le règlement proposé sera soumis à un examen de l'Office of Management and Budget - voir ci-dessous - à la lumière des critères formulés dans les décrets-lois.

Les lois régissant les divers organismes pris séparément ont imposé des exigences procédurales spécifiques quant à la réglementation; dans le cadre des affaires qu'ils devaient trancher, les tribunaux fédéraux ont fixé des conditions devant faire en sorte que la réglementation de type informel (et de type formel) tienne fortement compte des commentaires de la population. Autrement dit, on a entrepris de nouvelles démarches ayant pour but de structurer et d'entraver le pouvoir discrétionnaire des organismes - déréglementation, cession des droits aux personnes concernées, méfiance (mesures gouvernementales). Ainsi, la Cour suprême des États-Unis a déterminé qu'un organisme doit examiner les données pertinentes et expliquer sa démarche de manière satisfaisante en établissant, entre autres, un lien rationnel entre ses choix et les faits¹.

L'APA accorde à toute personne - américaine ou non - qui se sent lésée par une mesure (y compris par des règlements) prise par un organisme ou qui juge que la mesure lui est préjudiciable, le droit de réclamer un contrôle judiciaire. La plupart des lois créant des programmes de réglementation prévoient également un examen judiciaire des règlements des organismes. Devenus courants aux États-Unis, les litiges concernant la réglementation ont fortement contribué à stimuler l'intérêt face à une réglementation négociée - voir ci-dessous.

L'APA autorise également la population à présenter à un organisme une requête visant l'établissement, la modification ou l'abrogation d'un règlement. Cette disposition s'applique non seulement aux règles de fond, mais aussi aux interprétations et aux déclarations de politique générale ainsi qu'aux règles organisationnelles et procédurales; y sont assujetties tant les règles existantes que les règles projetées ou provisoires. L'APA ne s'assortit d'aucune disposition traitant expressément des requêtes en matière d'établissement de règlements, bien que certaines lois (la Toxic Substances Control Act, par exemple) dictent des procédures à cet égard. D'une façon générale, l'organisme recourra au Federal Register pour donner avis de la présentation d'un recours et pour répondre dans un laps de temps raisonnable - en justifiant sa réponse.

2. Réglementation négociée ou négociation en matière réglementaire

Aux États-Unis, la négociation en matière de réglementation est apparue comme mécanisme de substitution à l'établissement de règlements. À proprement parler, on peut y voir une manière d'adjuvant aux dispositions de l'APA en ce sens qu'il s'agit d'une procédure à suivre avant la publication d'un NPRM. Elle a reçu l'aval du Congrès dans la Negotiated Rulemaking Act of 1990, qui fixe les exigences de base en matière d'avis public et qui s'assortit d'une disposition donnant aux particuliers qui estiment ne pas être adéquatement représentés au sein du comité la possibilité de demander à y participer ou de réclamer une meilleure représentation.

Fondamentalement, les négociations en matière réglementaire supposent qu'on rassemble, autour d'une même table, les représentants de divers intérêts, qu'on leur offre, au besoin, des services de soutien et de recherche et qu'on leur donne la possibilité d'en arriver, sous la houlette d'un négociateur désigné, à une solution réglementaire. Ce ne sont pas tous les champs d'activité qui se prêtent à de telles négociations... encore que, l'expérience aidant, on a constaté que celles-ci pouvaient convenir à beaucoup plus de domaines que ce qu'on avait d'abord cru. En règle générale, le nombre d'« intérêts » en cause dûment reconnus ne devrait pas dépasser vingt-cinq. Note : on ne doit pas confondre intérêt et partie, certains groupes d'intérêts ou parties pouvant, dans les faits, poursuivre les mêmes finalités (le cas échéant, on leur demande de se choisir un représentant).

La démarche doit s'inscrire dans un climat propice à la réglementation, en ce sens qu'une solution doit être envisageable à la lumière des techniques analytiques et des connaissances actuelles. Des échéances s'imposent : elles incitent à négocier de manière sérieuse. Si les négociations achoppent, l'organisme doit être prêt à procéder en fonction de son propre processus d'établissement de règles. En d'autres mots, les représentants ont la possibilité de participer et de négocier pour veiller à ce qu'on tienne compte de leurs préoccupations, dans le règlement final... sous peine d'être dépassés par les événements, les procédures de l'organisme pouvant, au bout du compte, réduire l'influence qu'ils sont susceptibles d'exercer. L'organisme doit disposer de ressources suffisantes pour soutenir le comité de négociation et il ne doit pas y avoir risque de retard anormal. Les fonctionnaires peuvent participer pour s'assurer que l'intérêt public est pris en compte et pour donner des conseils dans des domaines pertinents - le champ de compétence en matière de réglementation, par exemple.

Dans certains cas, les négociations n'aboutissent pas à un règlement, mais à une gamme de possibilités susceptibles de faire l'objet d'un examen plus poussé de la part de l'organisme. Ainsi, le département américain des Transports a étudié pendant des années des règlements relatifs aux heures de travail des pilotes de ligne et a connu plusieurs échecs sur la voie de la réglementation. Les négociations en ce sens n'ont pas abouti à des résultats précis, mais tant les syndicats de pilotes que les compagnies aériennes ont admis qu'ils pourraient s'accommoder d'une solution située dans une certaine marge (en raison de politiques internes, toutefois, ils ne pouvaient en arriver réellement à une entente). L'organisme a choisi sa règle en conséquence, ce qui n'a soulevé que peu d'opposition.

L'expérience a démontré que la négociation en matière de réglementation peut donner de très bons résultats lorsqu'on s'entend de façon générale sur la nécessité de réglementer, mais qu'il y a incertitude sur le contenu approprié. Le US Architecture and Transportation Barriers Compliance Board, qui se préoccupe des questions d'accès pour les personnes handicapées, a donc promulgué plusieurs règlements fondés sur un processus de négociation. À l'heure actuelle, au moins deux processus de négociation de projets de loi sont en cours : les Access Guidelines for Outdoor Developed Areas et les Access Guidelines for Play Areas. Les groupes de défense des intérêts présents dans cette dernière négociation comprennent la National Association of Elementary School Principals, le National Council on Independent Living, la Easter Seal Association et le Playground Equipement Manufacturers.

Les négociations en matière réglementaire ont tout de même donné lieu à des critiques; d'aucuns sont d'avis qu'elles n'ont pas, comme on le prétend, réduit les litiges ou minimisé les rapports d'opposition. Lorsque les attitudes sont déjà hostiles, le processus risque fort d'échouer, encore que certains soutiennent  qu'il peut aussi alimenter la confiance et le respect entre les parties qui peuvent alors « s'entendre sur leur mésentente ». Par contre, les organismes fédéraux ont continué à avoir recours à cette technique, qui semble gagner en popularité au niveau des États et des municipalités.

3. Autres dispositions en matière de réglementation

La Regulatory Flexibility Act oblige tous les organismes à accorder une attention spéciale à l'incidence de la réglementation proposée sur les petites entreprises et sur les autres petites entités (gouvernements/administrations compris); elle exige qu'ils se penchent sur d'autres instruments moins lourds que la réglementation pour les petites entités et qu'ils préparent une « analyse de la flexibilité de la réglementation ».

Édictée en 1980, la Paperwork Reduction Act (qui, entre autres choses, créait l'Office of Information and Regulatory Affairs, dont on parlera ci-après) visait à réduire au minimum les chinoiseries administratives pour les particuliers, les petites entreprises, les gouvernements des États et les administrations locales (...) et à diminuer le plus possible les coûts de la collecte d'information pour le gouvernement fédéral (...) tout en maximalisant l'utilité des données recueillies.

L'Unfunded Mandates Reform Act de 1995 créait l'obligation, pour les organismes fédéraux, d'évaluer l'incidence de leurs mesures réglementaires sur les gouvernements des États, sur les administrations locales ou tribales, et sur le secteur privé. Cette loi aidant, il devait être plus difficile pour le gouvernement fédéral d'obliger les gouvernements des États et les administrations locales à payer pour des programmes qu'il n'était pas prêt à autofinancer. Elle exige de chaque organisme - à l'exclusion des commissions et conseils indépendants - qu'il prépare des évaluations écrites des incidences de tout règlement prévu ou final qui comporte un mandat fédéral susceptible de représenter globalement pour l'État, et l'administration locale ou tribale ou encore, pour le secteur privé, des dépenses de 100 millions de dollars ou plus (somme ajustée annuellement en fonction de l'inflation) au cours d'un exercice donné. Les organismes doivent aussi élaborer un processus efficace en vertu duquel les gouvernements des États et les administrations municipales ou tribales seront en mesure de faire connaître leurs points de vue de manière opportune quant aux grands projets de mandat intergouvernemental. La loi exige que l'Office of Management and Budget (voir plus loin) fasse rapport au Congrès.

En vertu de l'Unfunded Mandates Reform Act, le Congressional Budget Office (CBO) est tenu d'estimer les coûts des projets de loi comprenant des mandats fédéraux sur lesquels se penchent les comités. Les responsables doivent présenter des prévisions des coûts détaillées pour chaque loi ayant une incidence globale de 50 millions de dollars ou plus sur le secteur public (gouvernements des États et administrations municipales) ou de 100 millions de dollars sur le secteur privé. La loi permet de soulever une objection, à la fois à la Chambre des représentants et au Sénat, à tout projet de loi ou résolution conjointe qui, après étude d'un comité d'habilitation, ne s'assortit pas des évaluations du CBO ou dont les retombées, en coûts directs, dépassent les 50 millions de dollars par an pour les gouvernements des États ou les administrations municipales. Un projet de loi est recevable s'il prévoit des fonds pour couvrir les coûts qui excèdent le plafond de 50 millions de dollars.

La National Environmental Policy Act (1970) (NEPA) oblige tous les organismes fédéraux à intégrer un énoncé détaillé des incidences environnementales à toute proposition de mesure fédérale importante, règlements compris, susceptible d'influer de manière significative sur la qualité de l'environnement humain. L'énoncé des incidences environnementales doit couvrir les sujets et appliquer les critères de fond prévus par la loi :

• incidence environnementale du règlement projeté

• effets environnementaux néfastes inévitables en cas de mise en oeuvre de la proposition

• autres possibilités

• relations entre l'utilisation locale à court terme de l'environnement humain, et le maintien et le renforcement de la productivité à long terme

• tout engagement irréversible et irréparable en matière de ressources indissociable de la mise en oeuvre de la mesure envisagée

Le Council on Environmental Quality a adopté des règlements relatifs à l'exécution des dispositions de nature procédurale de la NEPA. Chaque organisme habilité par la loi à établir des règlements devrait se doter de règles supplémentaires établissant ses propres procédures pour évaluer la nécessité d'un énoncé des incidences environnementales et obtenir des commentaires sur les projets d'énoncé.

III. Réforme de la réglementation aux États-Unis

Pendant presque trente ans, les États-Unis ont fait figure de leader mondial au chapitre de la réforme de la réglementation. Les premières manifestations en ce sens étaient des réponses ponctuelles aux préoccupations voulant que la performance économique américaine ait souffert de problèmes fondamentaux à caractère structurel et macroéconomique, une perception renforcée, dans les années 70, par la flambée des prix du pétrole. La performance économique n'était plus ce qu'elle était dans les années 60 et l'économie accusait une manière de léthargie au regard de celles de l'Europe et du Japon - si l'on en croit les données relatives au chômage et au taux de croissance par habitant. La croissance de la productivité était lente.

Parallèlement, les recherches entourant l'économie jetaient le doute sur les motifs invoqués habituellement pour justifier des règlements - les monopoles naturels étaient probablement beaucoup plus rares que ce qu'auraient pu laisser supposer les traditionnelles justifications en matière de réglementation. On savait d'évidence que la réglementation du taux de rendement (dans les télécommunications et l'énergie, par exemple) engendrait le surinvestissement et la surcapacité. À la lumière des comparaisons des itinéraires accordés aux compagnies aériennes, on constatait que les réseaux fortement réglementés s'assortissaient de tarifs passablement plus élevés. Dans certaines industries (l'industrie ferroviaire, par exemple), les profits trop faibles étaient attribuables à des contraintes de nature réglementaire s'opposant à la rationalisation des routes. Les entreprises de camionnage étaient incapables de profiter des gains en matière d'exploitation parce qu'elles étaient obligées de verser à leurs salariés des traitements de 30 à 45 % plus élevés que ceux que touchaient des travailleurs équivalents.

Ce contexte aidant, nombre de décideurs commencèrent à se persuader que, partiellement à tout le moins, la piètre performance économique du pays était indissociable des coûts à la hausse de la réglementation sociale et économique. Conjugués aux préoccupations entourant les déficits budgétaires et les crises sectorielles, les ratés d'une grande banque et du Penn Central Railroad et la fragilité de secteurs manufacturiers clés (on pense, entre autres, à l'industrie automobile) sont venus nourrir l'intérêt pour la réforme réglementaire. La réglementation était partiellement responsable de la faiblesse des profits récoltés par les banques et les compagnies ferroviaires et on espérait que, dans la foulée d'une réforme, de telles industries renoueraient avec la rentabilité et qu'on ne serait plus obligé de procéder à des opérations de sauvetage. La réforme faisait également partie d'une stratégie d'ensemble visant à juguler l'inflation en réduisant les prix et les attentes inflationnistes et en augmentant l'efficacité et le rendement général.

On a mis en branle une réforme sectorielle d'envergure. En 1978, on adoptait la Airline Deregulation Act, axée sur l'élimination progressive de la réglementation des tarifs et des routes des compagnies aériennes. En 1980, la Motor Carrier Act déréglementait le transport routier inter-États en supprimant les restrictions à la concurrence qui étaient fonction du territoire, du type de produit, du trafic de retour et des services intermédiaires. La loi mettait un frein aux possibilités de collusion entre les organismes en vue de fixer les prix et déréglementait ceux-ci. En 1980, la Staggers Act sonnait pratiquement le glas de la réglementation des tarifs du transport ferroviaire des marchandises. En prenant la décision de dessaisissement touchant AT&T, les tribunaux ouvraient le marché des télécommunications interurbaines à la concurrence. Les services financiers ont fait l'objet d'une réforme de la réglementation en plusieurs étapes - établissement des réseaux de succursales bancaires, propriété des banques dans les services bancaires d'investissement et les services de courtiers en valeurs mobilières, intégration éventuelle des services financiers, assurances comprises.

La réforme de la réglementation sectorielle a signifié des gains substantiels au chapitre de la productivité du capital et du travail. Dans maints secteurs, les coûts d'exploitation réels ont chuté de 25 à 75 %. La réforme a suscité d'importantes restructurations d'entreprise, ce qui a amélioré la productivité du travail. Si elle a commandé des concessions au chapitre des règles du travail, l'apparition de concurrents disposant d'une main-d'oeuvre non syndiquée dans des secteurs où, traditionnellement, les emplois étaient syndiqués, a eu pour effet d'accroître la souplesse et d'augmenter la productivité du travail. Dans certains cas, toutefois, la concurrence avec une main-d'oeuvre non syndiquée s'est traduite par une réduction des niveaux de rémunération et de la sécurité d'emploi. Mais la régression initiale de l'emploi a été compensée par la croissance qu'ont connue des entreprises préexistantes et par la création de nouvelles entreprises.

Les avantages d'une réforme sectorielle n'ont toutefois pas été distribués de manière uniforme dans la société; ainsi, il y a eu réduction de la péréquation interne dans les compagnies aériennes et les sociétés de télécommunications, qui ont fixé des tarifs correspondant davantage aux coûts. Certains consommateurs ont dû composer avec des coûts plus élevés, mais pour la plupart et dans bien des secteurs, cependant, ils ont bénéficié de prix substantiellement inférieurs.

Alors même qu'on amorçait des réformes d'envergure en matière de réglementation sectorielle, le volet « réglementation sociale » prenait toujours considérablement de l'ampleur. En effet, les lois adoptées vers la fin des années 60 et dans les années 70 posaient les assises d'une réglementation élargie axée sur la protection des consommateurs (sur le plan des finances et de la sécurité) et de l'environnement ainsi que sur la sécurité et la santé au travail. Cette intensification de la réglementation sociale (qui, dans certains domaines, établissait des normes mondiales) a signifié de nombreux avantages pour les Américains parce qu'elle s'assortissait d'une meilleure protection pour certains groupes tels que les investisseurs en valeurs, les acheteurs de médicaments sur ordonnance et d'automobiles et, enfin, les travailleurs. On a noté des améliorations remarquables pour ce qui touche l'environnement.

Si les avantages qui l'accompagnaient étaient imposants, la nouvelle réglementation faisait également l'objet de sérieuses critiques - on mettait en cause la multiplication et le rapport coût-efficacité des nouveaux règlements. La complexité accrue entourant les questions de conformité et de coûts de conformité a soulevé des questions quant à l'inefficacité des règlements, aux piètres pratiques en matière de mise à exécution et au caractère inaccessible des objectifs sous-tendant les mesures législatives. Ces préoccupations demeurent. Bien que la réglementation de nature expressément sociale ait prêté à controverse, beaucoup ont convenu qu'elle devait reposer sur des principes d'efficacité par rapport aux coûts. Dans certains cas, toutefois, le Congrès a imposé des approches ne tenant pas compte des coûts d'observation (Clean Air Act), voire des risques relatifs (Delaney Amendment²).

Sous bien des aspects, c'est la réglementation sociale qui a avivé l'intérêt face à l'analyse économique des incidences des règlements proposés, qui a suscité le désir d'étudier l'ensemble des règlements existants et, enfin, qui a incité à envisager d'autres réformes du processus de réglementation. En général, la réglementation sociale incombe aux départements et aux organismes d'exécution, les commissions plus indépendantes étant responsables de la réglementation économique sectorielle - transport routier et ferroviaire, communications, compagnies aériennes. On se penche, ci-dessous, sur les techniques de gestion de la réglementation, qui, pour la plupart, ne s'appliquent qu'aux organismes d'exécution. Ce sont ces techniques qui ont fourni des exemples d'une approche de la gestion de la réglementation fortement axée sur les forces du marché et sur l'économie. En raison du climat à forte saveur litigieuse entourant la réglementation aux États-;Unis (si l'on compare avec ce qui se passe au Canada et, sans doute, partout dans le monde), la réglementation et sa réforme ont constitué un point d'ancrage des convictions politiques et philosophiques. Et, comme on le faisait remarquer dans un document de l'OCDE :

[Traduction] La réforme de la réglementation réunit diverses tendances de la société américaine et, de ce fait, n'est le produit d'aucun effort cohérent de « déréglementation ». Au contraire, les débats en cours couvrent une variété de thèmes : idéologiques, comme le rôle de l'État dans la société; pragmatiques, comme la qualité et le coût des services et des sauvegardes offerts au public; économiques, comme les notions d'échec de la réglementation et de déficiences du marché; fédéralistes, comme l'équilibre entre les pouvoirs du gouvernement central et les droits des États; institutionnels, comme les luttes de pouvoir entre le Congrès, le Président et l'Exécutif; constitutionnels, comme les droits de propriété individuels par rapport aux droits collectifs.

IV. Systèmes de gestion de la réglementation

1. Politiques en matière de réglementation : décrets-lois

À l'heure actuelle, la politique de réglementation en vigueur au sein de l'appareil gouvernemental fédéral des États-Unis repose sur le décret-loi 12866, pris par le Président William Clinton; elle a toutefois fait l'objet de révisions secondaires (décret-loi 13528 rendu par le Président George W. Bush). Ces énoncés de principes présidentiels en matière de réglementation font partie du processus d'élaboration de la politique de réglementation ayant cours depuis plus de trente ans sous une forme ou sous une autre. Le Président Nixon a donné le coup d'envoi de cette politique (programme Quality of Life), qui s'est maintenue dans les années 70 sous l'administration Ford (décrets-lois 11821 et 11949, qui imposaient la préparation d'énoncés des incidences économiques / inflationnistes). Dans cette optique, le Président Carter a promulgué le décret-loi 12044 (Improving Government Regulation) et le Président Reagan a officialisé (décret-loi 12291) le processus d'examen de l'OMB - resté en place pendant toute la durée des administrations Reagan et Bush.

En 1993, le Président Clinton prenait le décret-loi 12866 qui est toujours en vigueur; y sont assujettis les organismes d'exécution (Department of Transport, Environmental Protection Agency, etc.) mais non les commissions indépendantes (Securities and Exchange Commission, Federal Communications Commission, etc.).

Le décret-loi contient le Statement of Regulatory Philosophy and Principles, qui stipule :

• que les organismes fédéraux ne devraient promulguer de règlements que lorsque ceux-ci sont exigés par la loi, lorsqu'ils sont indispensables à l'interprétation de cette dernière ou, enfin, lorsqu'ils correspondent à un besoin impérieux du public - besoin que pourrait justifier, par exemple, l'inaptitude matérielle de marchés privés en matière de protection ou d'amélioration de la santé et de la sécurité du public, de l'environnement ou du bien-;être du peuple américain;

• que lorsqu'ils doivent décider s'il y a lieu de réglementer et comment il convient de le faire, les organismes doivent évaluer tous les coûts et avantages des mesures possibles, y compris la possibilité de ne pas adopter de règlements;

• qu'il faut inclure, dans les coûts et avantages, les mesures quantifiables (pour autant qu'il soit possible de les évaluer de manière utile) et les mesures qualitatives - celles qui sont difficiles à quantifier mais qu'il est néanmoins impératif d'examiner;

• que lorsqu'ils ont à choisir parmi des approches de réglementation de remplacement, les organismes devraient choisir celles qui offrent le plus d'avantages nets (avantages potentiels au niveau de l'économie, de l'environnement, de la santé et de la sécurité du public, etc.; incidences distributives; équité), à moins qu'une loi n'impose une autre façon de faire.

Les principes de la réglementation sont les suivants :

• Chaque organisme définira le problème qu'il entend résoudre et en évaluera l'importance.

• Chaque organisme examinera si des règlements (ou une autre loi) ont créé le problème qu'un nouveau règlement vise à corriger, ou y ont contribué, et si ces règlements (ou cette autre loi) devraient être modifiés pour rendre le nouveau règlement plus efficace.

• Chaque organisme recensera et évaluera les solutions de remplacement possibles de la réglementation directe, dont l'offre d'incitations économiques pour encourager le comportement voulu, comme les droits d'utilisation ou les permis commercialisables, et la prestation de renseignements permettant au public de faire des choix.

• Au moment d'établir ses priorités en matière de réglementation, chaque organisme envisagera, dans la mesure où cela est raisonnable, le degré et la nature des risques présentés par diverses substances ou activités de son ressort.

• Lorsqu'un organisme déterminera qu'un règlement constitue le meilleur moyen d'atteindre l'objectif qu'il vise, il le concevra de la manière la plus rentable possible pour parvenir à cette fin. Dans ce sens, il envisagera les incitations à l'innovation, l'uniformité, la prévisibilité, les coûts d'exécution et de conformité (pour le gouvernement, les entités réglementées et le public), la souplesse, les incidences distributives, et l'équité.

• Chaque organisme évaluera tant les coûts que les avantages du règlement projeté et, compte tenu du fait que certains coûts et avantages sont difficiles à quantifier, proposera ou adoptera un règlement seulement après avoir déterminé, arguments à l'appui, que ses avantages justifient ses coûts.

• Chaque organisme fondera ses décisions sur les meilleurs renseignements scientifiques, techniques, économiques et autres qu'il pourra raisonnablement obtenir concernant le besoin et les conséquences du règlement projeté.

• Chaque organisme recensera et évaluera les autres formes de règlement et, dans la mesure du possible, il précisera les objectifs de rendement, plutôt que le comportement ou la façon de se conformer au règlement que les entités visées devraient adopter.

• Dans tous les cas où ce sera possible, les organismes solliciteront les opinions des représentants compétents des États, des administrations locales et des tribus avant d'imposer des exigences réglementaires qui pourraient les toucher d'une manière importante ou unique.

• Chaque organisme évaluera les effets des règlements fédéraux sur l'administration des États, les administrations locales et celles des tribus, y compris expressément la disponibilité des ressources nécessaires pour exécuter ces mandats, et cherchera à réduire au minimum les fardeaux qui touchent ces administrations d'une manière unique ou importante, tout en assurant l'atteinte des objectifs de la réglementation.

• De plus, lorsque ce sera à propos, les organismes chercheront à harmoniser les mesures de réglementation fédérales avec les fonctions de réglementation et autres fonctions gouvernementales des États, des administrations locales et des tribus.

• Chaque organisme évitera les règlements en contradiction, incompatibles ou doublonnant avec ses autres règlements ou avec ceux d'autres organismes de réglementation fédéraux.

• Chaque organisme concevra ses règlements de manière à imposer à la société, notamment les particuliers, les entreprises de toutes tailles et d'autres entités (dont les petites collectivités et les entités gouvernementales), le moindre fardeau compatible avec l'atteinte des objectifs de la réglementation, en tenant compte, entre autres choses et dans la mesure du possible, des coûts des règlements cumulatifs.

• Chaque organisme rédigera ses règlements dans une langue simple et facile à comprendre, dans le but de réduire au minimum les possibilités d'incertitude et les litiges découlant de celle-ci.

Les exigences d'analyse énoncées dans le décret-loi s'appliquent aux mesures réglementaires « importantes », c'est-à-dire les mesures réglementaires (dont les règlements) dont l'impact dépasse 100 millions de dollars.

Les dispositions du décret-loi indiquant que la prise d'un règlement peut être requise par la loi renvoient aux lois qui peuvent prescrire une mesure ou une approche de réglementation particulière. Par exemple, la Clean Air Act interdit à l'Environmental Protection Agency d'envisager les coûts lorsqu'elle fait des règlements.

2. Examen de règlements existants

L'article 5 du décret-loi 12866 définit un cadre pour l'examen de règlements existants. Chaque organisme doit soumettre à l'Office of Management and Budget (voir plus loin) un programme compatible avec ses ressources et ses priorités dans le cadre duquel il doit examiner les règlements importants qui existent. Les objectifs de ce travail sont les suivants :

• déterminer si des mesures réglementaires ne se justifient plus ou sont devenues inutiles par suite de l'évolution des circonstances;

• confirmer que les règlements sont compatibles les uns avec les autres et qu'ils ne font pas double emploi ni ne sont indûment lourds dans l'ensemble;

• assurer que tous les règlements sont compatibles avec les priorités du Président et avec les principes énoncés dans le décret-loi, dans le cadre des lois applicables;

• améliorer autrement l'efficacité des règlements existants.

Les règlements importants choisis pour examen doivent être compris dans le plan de réglementation de l'organisme. Celui-ci doit en outre reconnaître tout mandat législatif qui exige qu'il promulgue ou continue d'imposer des règlements qu'il juge inutiles ou désuets en raison de l'évolution des circonstances.

La Regulatory Flexibility Act, examinée plus haut, oblige par ailleurs les organismes à passer en revue les règles qui ont une incidence économique importante sur un nombre substantiel de petites entités dans un délai de dix ans suivant leur publication.

Le Office of Management of Budget's Office of Information and Regulatory Affairs a, en outre, favorisé l'examen de la réglementation existante. Dans plusieurs cas, le grand public a suggéré des secteurs à examiner, à la suite d'une demande à cet effet publiée dans le Annual Report to Congress, dont il est question plus loin.

3. L'Office of Management and Budget : Office of Information and Regulatory Affairs

L'Office of Information and Regulatory Affairs (OIRA) a été établi en 1980 au sein de l'Office of Management and Budget; il s'agit d'un organisme qui fait partie du bureau exécutif du Président. Son personnel se compose de fonctionnaires qui possèdent maintenant plus de vingt années d'expérience de l'analyse économique et de la surveillance de la conformité aux décrets-lois (entre autres choses). En plus de passer en revue les projets de règlements en vertu du décret-loi 12866, l'OIRA examine des recueils d'information en vertu de la Paperwork Reduction Act de 1980; il élabore les politiques gouvernementales dans les domaines de la technologie de l'information, de la politique sur l'information, de la protection de la vie privée, et de la politique statistique; et il surveille leur mise en oeuvre. Son effectif se compose principalement de professionnels; la plupart sont économistes mais des professionnels d'autres disciplines (p. ex. un toxicologue) viennent maintenant s'ajouter afin de permettre à l'OIRA d'inclure les aspects scientifiques et techniques à ses analyses. Il s'agit d'un personnel chevronné : plusieurs comptent de nombreuses années au sein du service et d'autres sont des spécialistes de haut niveau.

Le décret-loi 12866 (dans sa version modifiée par le décret-loi 13258) oblige par ailleurs l'OIRA à établir des méthodes et des procédures ainsi qu'à donner des conseils aux organismes et à aider le Président et ses autres conseillers en matière de politique de réglementation à planifier les règlements. Le personnel de l'OIRA peut rencontrer les parties intéressées; la réunion est alors dirigée par l'administrateur de l'OIRA ou par son délégué, et l'on en garde un compte rendu qui est affiché sur son site Web. Toutes les communications de fond extérieures à l'exécutif concernant des règlements en cours d'examen sont en outre à la disposition du public et figurent sur une liste affichée sur le site Web. Une fois le règlement publié, tous les documents échangés entre l'organisme et l'OIRA sont rendus publics.

Dans les cas où l'OIRA est d'avis qu'un règlement d'un organisme n'est pas compatible avec les principes du décret-loi 12866, il peut le « renvoyer » à l'organisme pour réexamen. Celui-ci doit alors faire d'autres travaux avant que le règlement puisse être publié dans le Federal Register. Par exemple, l'organisme peut ne pas avoir fourni suffisamment d'information ou effectué une analyse suffisante des mesures possibles. Bien que l'organisme pourrait ne pas tenir compte de l'avis de renvoi, il le ferait à ses propres risques sur le plan concret et politique. Outre le rôle que peut jouer un OMB en avalisant le projet de loi (avec l'appui du Président dans les cas extrêmes), le processus est entièrement transparent. Si l'organisme ne répond pas de manière appropriée à l'avis reçu, il s'expose à un examen judiciaire de ses activités et à une forte critique. Bien qu'il soit exagéré d'affirmer qu'il lui reviendrait alors de prouver devant un tribunal qu'il a agi de façon raisonnable, la réception d'un avis de renvoi représenterait un obstacle de taille à surmonter.

En plus des fonctions énoncées dans les décrets-lois et les lois susmentionnés, l'OIRA examine les projets de mesures réglementaires susceptibles de présenter des risques disproportionnés pour l'environnement ou des risques pour la sécurité des enfants (décret-loi 13045). Selon le décret-loi 13211, l'OIRA examine en outre l'« énoncé des effets énergétiques » dans les cas où un règlement peut avoir une incidence importante sur l'approvisionnement d'énergie, sur sa distribution ou sur son utilisation.

Il y a plusieurs dispositions législatives, dont certaines remontent aux années 1970, qui imposent aux organismes l'obligation d'évaluer l'impact des projets de loi. En pratique, ces exigences sont intégrées aux exigences générales des analyses d'impact de réglementation fondées sur les décrets-lois. L'évaluation de l'impact dans un domaine particulier peut faire l'objet d'une section spéciale dans le rapport d'analyse, par exemple, l'impact sur les petites entreprises, conformément aux exigences de la Regulatory Flexibility Act.

La Regulatory-Right-to-Know Act, tout comme le Unfunded Mandates Reform, oblige l'Office of Management and Budget à présenter au Congrès un rapport annuel sur les coûts et les avantages de la réglementation fédérale, qui comporte des estimations des coûts et des avantages des règlements fédéraux. On traite de ce rapport plus loin dans la section intitulée « Innovations ».

4. Le programme de réglementation

La Regulatory Flexibility Act, examinée plus haut, oblige les organismes à publier des programmes semestriels exposant les mesures de réglementation qu'ils élaborent. Le décret-loi 12866, mentionné plus haut, et des notes de service de l'Office of Management and Budget établissent les normes minimales pour ces programmes, dont les genres de renseignements à donner pour chacun des articles qu'ils renferment. De plus, l'Office of Federal Procurement Policy Act, dans sa version modifiée de 1988, exige la publication semestrielle d'un rapport sur les règlements relatifs aux acquisitions. Toutes ces exigences ont été réunies dans une publication semestrielle dite Unified Agenda of Federal Regulatory and Deregulatory Actions [programme unifié des mesures fédérales de réglementation et de déréglementation]. Ces programmes couvrent les organismes exécutifs comme les commissions et les conseils indépendants.

L'édition d'octobre du programme unifié comprend les plans couvrant les mesures de réglementation les plus importantes que les organismes prévoient raisonnablement de publier sous forme d'ébauche ou dans leur version définitive au cours de l'année financière à venir. Ce programme unifié et les plans de réglementation sont publiés dans le registre fédéral et affichés sur Internet.

Les renseignements inclus dans le programme unifié sont les suivants :

• le titre du règlement;

• l'ordre de priorité du règlement, soit : important sur le plan économique, important à un autre égard, substantiel mais non important, ordinaire et fréquent, ou informatif/administratif;

• les mandats non financés, le cas échéant;

• la loi d'autorisation et un renvoi à l'article du code des règlements fédéraux qui sera touché;

• le délai juridique, le cas échéant (c.-à-d. si le règlement est assujetti à une échéance réglementaire ou judiciaire);

• un résumé : brève description du problème, le besoin d'une solution fédérale, les mesures possibles et les coûts et avantages potentiels de la mesure (s'ils sont disponibles);

• l'échéancier;

• les petites entités touchées (exigences de la Regulatory Flexibility Act);

• les niveaux de gouvernement touchés;

• la personne-ressource au sein de l'organisme (nom, titre, adresse et numéro de téléphone de la personne qui connaît bien le règlement).

Les organismes peuvent choisir de fournir d'autres renseignements, dont les coûts de conformité pour le public; les secteurs touchés (définis par le code de classification industrielle normal); d'autres analyses, comme une analyse des impacts environnementaux.

Le programme unifié est organisé selon l'état d'avancement des règlements, celui-ci allant de l'étape préalable (mesures que les organismes pourraient prendre pour déterminer s'ils devraient faire un règlement ou comment engager le travail) aux mesures achevées (achevées ou retirées depuis le dernier programme), en passant par l'étape finale des règlements et les mesures à long terme (règlements en cours d'élaboration mais que l'on ne prévoit pas de terminer dans le délai de douze mois). Cette présentation permet aux lecteurs de suivre le progrès des règlements.

Le plan de réglementation peut en outre contenir un énoncé du besoin; un résumé du fondement juridique du règlement; les mesures possibles; les coûts et les avantages prévus; les risques (ampleur du risque visé par la mesure; degré de réduction de ce risque que celle-ci devrait permettre, et lien de ce risque avec d'autres risques et avec les efforts de réduction déployés par l'organisme).

5. Le rôle des tribunaux

Le contrôle judiciaire des mesures prises par les organismes, dont l'établissement de règlements, a joué un rôle majeur dans la structuration des exigences en matière de réglementation. Comme on l'a signalé, il a ajouté un « vernis » à l'Administrative Procedure Act. Beaucoup de lois de réglementation prévoient en outre un examen préalable à leur mise en application devant les tribunaux, et l'on peut aussi demander des injonctions et un jugement déclaratoire. Pour diverses raisons en partie philosophiques et en partie pratiques, les litiges sont beaucoup plus fréquents aux États-Unis que dans les autres pays. Par exemple, les honoraires conditionnels sont disponibles aux États-Unis et les frais ne « suivent pas l'issue de la cause » (c.-à-d. que le perdant n'assume pas les frais juridiques du gagnant).

Les litiges sont donc courants dans les travaux d'établissement de règlements. Ces travaux sont souvent caractérisés par une approche de confrontation qui peut inhiber la souplesse et réduire les incitations à innover et à simplifier la réglementation. Les fonctionnaires qui ont une forte aversion pour le risque peuvent ne pas être disposés à trouver de nouvelles façons d'atteindre leurs objectifs stratégiques, ou à essayer des approches différentes. Cette situation réduit les possibilités de trouver de nouvelles façons de définir les problèmes ou de mettre en place d'autres solutions (d'autres mesures que la réglementation ou encore d'autres formes de réglementation). La structure de réglementation est caractérisée par un degré élevé de transparence, mais le climat légaliste et formalisé peut entraver les efforts de réforme de la réglementation

V. Politique sur la concurrence et institutions chargées de l'appliquer

Les principes de la concurrence sont intégrés à de nombreuses lois de réglementation aux États-Unis, et ils ont été à la base de l'action hâtive de ce pays en matière de réforme de la réglementation, action qui a inspiré la réforme de la réglementation dans un certain nombre d'autres pays, dont le Canada. L'Interstate Commerce Act de 1887 et la Sherman Act de 1890 forment la base de la politique moderne sur la concurrence.

L'idée américaine de la politique sur la concurrence est principalement économique. Son but premier est de promouvoir le bien-être des consommateurs, lequel but constitue également un objectif important de la réforme de la réglementation. Cette idée s'appuie sur les principes suivants :

• le choix, la variété, la qualité supérieure et les prix plus bas améliorent le bien-être des consommateurs, et on protège celui-ci en éliminant les restrictions qui réduisent l'influence exercée par leurs préférences sur l'établissement des prix et sur la production;

• on protège le processus concurrentiel en maintenant des conditions statiques et dynamiques qui découragent la collusion et permettent l'introduction efficace de produits et l'innovation;

• la concurrence oblige les entreprises à abaisser leurs coûts et à réagir aux signaux du marché, ce qui favorise l'efficacité.

Les États-Unis possèdent deux organismes d'application de la politique sur la concurrence : la Division antitrust du département de la Justice et la Commission fédérale du commerce. Leur personnel se compose d'avocats et d'économistes qui allient une expertise en politique à des fonctions de procureurs. Cette structure parallèle n'a jamais entraîné de conlfits, car les deux organismes ont réussi à éviter le forum shopping (la course à la compétence la plus favorable) et le double emploi. Les tribunaux jouent également un rôle influent touchant la politique sur la concurrence aux États-Unis. En fait, les décisions judiciaires ont aidé à entretenir la cohérence de cette politique, malgré la multiplicité des participants et des lois. Dans au moins un cas, toutefois, le pouvoir des tribunaux a eu un résultat inhabituel, car le juge qui entendait l'affaire du monopole d'AT&T s'est trouvé à jouer de facto un rôle majeur dans la réglementation de la transition à la concurrence dans le domaine des télécommunications.

Les outils d'application de la loi en matière de concurrence, telles les indemnités triples et les sanctions pénales, sont efficaces. Cela a pour effet d'apaiser certaines des inquiétudes concernant la déréglementation et la réforme de la réglementation en renforçant la crédibilité des règles relatives à la concurrence comme mécanisme de surveillance des abus de position dominante. Les recours privés jouent également un rôle important en complétant les activités gouvernementales d'application de la loi.

Par ailleurs, les organismes américains chargés de la concurrence ont déployé des efforts remarquables pour promouvoir les marchés concurrentiels et, dans certains cas, la déréglementation. Ces efforts ont fortement contribué aux premières réussites en matière de déréglementation dans les secteurs du transport aérien et du gaz naturel et se sont étendus aux industries du camionnage, des communications, de la radiodiffusion et de l'énergie électrique. Ces dernières années, ces organismes sont intervenus dans des dossiers très divers, comme le pilotage maritime, les créneaux d'atterrissage des aéroports, les services de distribution vidéo et les ventes d'automobiles.

VI. Rôle du Congrès et d'autres institutions en matière de surveillance

À l'instar du Parlement canadien, le Congrès est investi d'un rôle de surveillance à l'égard des organismes fédéraux (indépendants et d'exécution), qu'il peut exercer au moyen du processus de financement. Le Congrès dispose également d'un système de comités puissants disposant de l'appui de spécialistes, comités qui se livrent entre autres à des études et à des examens de questions précises en matière de réglementation. Des études ont par exemple été effectuées sur la déréglementation du transport aérien, l'usage de mesures de temporisation, la procédure d'établissement du budget base zéro, les études d'impact de la réglementation et la réglementation du marché des valeurs mobilières et d'autres institutions financières. Outre leur contribution à la fonction législative (en particulier l'examen et l'amendement de projets de loi), ces comités jettent souvent les bases de l'examen public des questions relatives à la réforme de la réglementation.

En 1996, le Congrès a adopté une nouvelle procédure (appelée officieusement la Congressional Review Act) selon laquelle les organismes fédéraux sont tenus de présenter chaque « règle » (au sens général du terme) aux deux assemblées du Congrès et au General Accounting Office avant son entrée en vigueur. La mise en oeuvre d'une règle finale « d'envergure » (ayant des répercussions économiques d'au moins 100 millions de dollars par année) est automatiquement reportée de 60 jours pendant son examen par le Congrès. D'autres règles de moindre envergure peuvent entrer en vigueur dès qu'elles sont déposées au Congrès. Une procédure d'examen accéléré des règles d'envergure s'applique lorsqu'un élu présente une « résolution de désapprobation ». Si la résolution est adoptée par la Chambre et le Sénat et signée par le Président (ou adoptée malgré son veto), la règle est frappée de nullité. L'organisme ne peut pas adopter de règle semblable à moins que la loi ne l'y autorise explicitement. Cette procédure n'est pas utilisée fréquemment; le seul exemple de son application concernait la règle consacrée à l'ergonomie promulguée par l'Occupational Health and Safety Administration (un organisme d'exécution) en 2001.

Le General Accounting Office (GAO) est l'organe de vérification, d'évaluation et d'enquête du Congrès. Il étudie l'usage des fonds publics, évalue les activités et les programmes fédéraux et fournit des analyses, des options, des recommandations et d'autres formes de soutien pour aider le Congrès à prendre des décisions pertinentes concernant la surveillance, les politiques et le financement. Le GAO conseille également les dirigeants des organismes d'exécution sur le renforcement de l'efficacité et de la souplesse de l'administration. On peut se renseigner sur les examens du GAO et ses autres activités sur le site Web de l'organisme. Parmi ses activités et ses publications, mentionnons des examens de pratiques exemplaires, des analyses comparatives et des études des méthodes liées aux pratiques exemplaires. Les rapports sur le rendement et la responsabilisation traitent de programmes ou d'organismes précis. Par exemple, le rapport de 2001 sur la Environmental Protection Agency relevait les défis importants auxquels l'agence doit faire face pour améliorer l'information environnementale, élaborer une démarche complète relative au capital humain, et renforcer les relations de travail avec les États. Par ailleurs, le GAO a constaté que même si l'agence a investi beaucoup de temps et de ressources dans une variété d'initiatives visant à stimuler l'efficacité et la rentabilité de la protection de l'environnement, les lois actuelles sur l'environnement entravent considérablement l'innovation en matière de réglementation.

VII. Innovations dans la gestion de l'application des règlements

1. Rapport au Congrès sur les coûts et les avantages de l'application des règlements fédéraux

L'Office of Management and Budget des États-Unis, qui exerce les fonctions de « gardien » et de contrôleur de la qualité pour les « principaux » règlements relevant des organismes d'exécution, doit en vertu de la loi présenter chaque année au Congrès un rapport sur les coûts et les avantages de l'application des règlements fédéraux. Ce rapport, dont la version préliminaire est publiée afin de solliciter les commentaires du public et qui fait l'objet d'un examen par des pairs spécialisés, contient les éléments suivants :

• une estimation du total des coûts annuels et des avantages, quantitatifs et autres, des programmes fédéraux de réglementation (qui peuvent englober plusieurs règlements);

• une évaluation des répercussions directes et indirectes des règles fédérales sur le secteur privé, sur les administrations locales et celles des États ainsi que sur le gouvernement fédéral;

• les recommandations concernant la réforme ou l'élimination de programmes fédéraux ou d'éléments de certains de ces programmes (p. ex., des règlements);

• une estimation du total des coûts annuels et des avantages, y compris des effets quantitatifs et autres, des règles et des procédures administratives fédérales et, dans la mesure du possible, dans l'ensemble, par organisme, par programme d'organisme et par principales règles;

• une analyse des effets de la réglementation fédérale sur les administrations locales, tribales et des États, sur les PME, sur les salaires et sur la croissance économique;

• des recommandations sur les réformes à effectuer.

Les éléments du rapport au Congrès sont stipulés dans plusieurs lois, et la version préliminaire du rapport de 2003 publiée dans le Federal Register constituera le sixième rapport. Les rapports (de même que les décrets-;lois exigeant une étude des impacts) ne s'appliquent qu'aux organismes d'exécution (comme les départements) et non aux commissions et organismes indépendants (comme le FTC ou le SEC). Le rapport comporte un exposé sur les méthodes employées pour recueillir l'information auprès des organismes. Outre l'information analytique, deux points sont à relever. La version préliminaire du rapport est publiée pour solliciter les commentaires du public et fait l'objet d'un examen par des pairs. Ces deux mesures contribuent grandement à la transparence et à la responsabilisation.

Le rapport donne également l'occasion à l'OMB de formuler des recommandations concernant les réformes souhaitées (du système ou de certains régimes réglementaires), de solliciter les commentaires du public sur les domaines dans lesquels des réformes pourraient être nécessaires et de fournir de l'information sur le suivi de suggestions antérieures en matière de réformes. Par exemple, en 2001, le rapport préliminaire de l'OMB demandait au public de nommer des règlements dont la révision semblait opportune. Dans le rapport final de 2001, l'OMB a présenté par ordre de priorité les 71 suggestions reçues, ainsi que des détails sur chacune. Au cours de l'année suivante, le personnel de l'OMB a rencontré des représentants des organismes visés concernant les suggestions jugées prioritaires et a rendu compte dans le rapport de 2002 des mesures adoptées. Ce processus a grandement favorisé l'examen des règlements.

Les recommandations concernant des réformes possibles formulées dans le rapport préliminaire de cette année portent sur la révision des lignes directrices relatives à l'analyse de la réglementation (voir ci-dessous), la coordination et la gestion des nouveaux risques en matière de sécurité publique, de santé et d'environnement et l'amélioration de l'analyse des règlements consacrés à la sécurité nationale. L'amélioration de l'analyse des risques et la qualité de l'analyse scientifique et technique dans le processus décisionnel constituent une importante priorité du système actuel de gestion de la réglementation.

Il convient bien sûr de remarquer que les données communiquées par l'OMB reposent sur celles générées par les organismes au cours de l'élaboration de leurs règles. Elles présentent les mêmes faiblesses analytiques constatées dans les exercices d'analyse de la réglementation partout dans le monde, y compris au Canada.

2. Lettres d'incitation

Des « lettres d'incitation » sont envoyées par l'OMB (Office of Information and Regulatory Affairs ou OIRA) pour stimuler l'élaboration de nouveaux règlements lorsque cela pourrait présenter des avantages importants par rapport aux coûts. La réforme réglementaire est souvent considérée comme un moyen de réduire ou de supprimer des règlements. Même si cela est effectivement un effet de la réforme, celle-ci peut également mener à l'ajout de règlements lorsque cela est nécessaire. Des études ont montré que l'ajout de nouveaux règlements, parallèlement à l'élimination et à la réduction de règlements existants, pourrait avoir des répercussions positives importantes : diminution du nombre de décès, amélioration de la santé et économies.

La « lettre d'incitation » vise la mise en oeuvre de nouvelles propositions de ce genre en matière de réglementation. En 2001, par exemple, l'OIRA a envoyé deux lettres d'incitation. La première était adressée à la Food and Drug Administration (FDA) à propos de la divulgation des acides gras trans dans le tableau d'information nutritionnelle « Nutrition Facts » (liste figurant par exemple sur l'étiquette des boîtes de soupe ou d'autres emballages). L'étude préliminaire de la FDA indiquait que l'ajout des acides gras trans à la liste éviterait de 7 600 à 17 100 cas d'insuffisance coronaire et de 2 500 à 5 600 décès chaque année. Sur 20 ans, les avantages surpasseraient les coûts.

La deuxième lettre d'incitation envoyée en 2001 était adressée à l'Occupational Health and Safety Agency et concernait les défibrillateurs externes automatiques. Selon les estimations, ces appareils, qui sont exigés des transporteurs aériens par le ministère des Transports, sauvent déjà neuf vies par an. On considère que des avantages similaires, voire plus importants, pourraient être obtenus par l'OSHA à un coût relativement faible.

Les lettres d'incitation sont publiques et visent à promouvoir la transparence et la responsabilisation et à stimuler la prise de mesures par les organismes. Ces derniers ne sont pas tenus d'adopter les règles proposées, mais on les exhorte à examiner ces propositions en priorité.

3. Examen des règlements par les pairs

L'OMB a recommandé que les organismes parrainent l'examen de leurs travaux par des pairs scientifiques, en faisant appel à des spécialistes indépendants et impartiaux. L'objet de ces examens est de faire analyser l'usage des sciences par des spécialistes, sans le parti pris des autorités de réglementation et des parties intéressées. L'examen par les pairs n'est pas exigé, mais l'OMB propose d'examiner les projets de règlement en appliquant une norme appelant un plus grand degré de retenue si l'analyse technique a fait l'objet d'un examen avant sa présentation. L'OMB suggère aux organismes d'appliquer les critères suivants au cours de l'examen par les pairs afin d'assurer que les examinateurs n'ont pas de parti pris, qu'ils sont objectifs et qu'ils ne reflètent pas un point de vue préalable particulier :

• choisir avant tout les examinateurs en fonction des connaissances techniques nécessaires;

• demander aux examinateurs de révéler aux organismes, avant la formation de la commission d'examen, tout point de vue préalable de nature technique ou stratégique concernant les questions à l'étude;

• demander aux examinateurs de révéler aux organismes, avant la formation de la commission d'examen, leurs sources de revenus personnelles et institutionnelles (des secteurs privé et public) qui pourraient constituer un conflit d'intérêts réel ou perçu;

• exiger que les travaux des commissions d'examen par les pairs soient réalisés de manière ouverte et rigoureuse.

4. Lignes directrices concernant l'analyse

Les lignes directrices concernant la préparation d'études d'impact de la réglementation sont publiées par l'OIRA. La version provisoire révisée des lignes directrices a été communiquée au public aux fins de commentaires et à des pairs spécialistes pour un examen.

Les lignes directrices sur la tenue d'examens réglementaires remontent aux années 70; la dernière d'une série de mises à jour a été publiée l'an dernier aux fins de commentaires et est jointe au rapport préliminaire de 2003 à l'intention du Congrès afin de solliciter des commentaires supplémentaires (voir ci-avant). En ce qui concerne les règles ayant de très lourdes répercussions (dont le coût dépasse un milliard de dollars par an), une analyse probabiliste des coûts et des avantages sera exigée. La plupart des analyses actuelles (comme celles réalisées au Canada) présentent une fourchette de valeurs possibles des coûts et des avantages, sans toutefois attribuer aucune probabilité à ces valeurs. Le lecteur ne peut donc établir si la partie supérieure des avantages, par exemple 10 milliards de dollars, a une probabilité de se produire de 1 % ou s'il s'agit en fait du résultat le plus probable. Le rapport coûts-avantages peut à l'évidence varier considérablement selon les probabilités des valeurs attribuées.

Une autre exigence nouvelle est l'obligation de présenter un résumé de la règle dans un état comptable. On disposerait ainsi d'un relevé monétaire annualisé quantifié et qualitatif des avantages et des coûts pour les règlements pouvant avoir des répercussions économiques importantes. De plus, ce résumé indiquerait les meilleures estimations et les limites supérieures et inférieures correspondant aux coûts et aux avantages.

5. Utilisation accrue des « lettres de renvoi »

Depuis quelques années, l'OIRA a fait un usage plus énergique des « lettres de renvoi », retournant aux organismes les projets de lois, accompagnés de commentaires sur les lacunes observées, en particulier sur le plan de l'analyse. En pratique, les organismes doivent y donner suite et corriger les lacunes avant que le projet soit publié dans le Federal Register. La fonction de contrôle de qualité de l'OIRA a donc été renforcée.

6. Usage intensif d'Internet pour accroître l'accès à l'OIRA par le public

Le Federal Register des États-Unis est depuis longtemps une source d'information sur les projets de règlement, les enquêtes prévues concernant de tels projets, les demandes de commentaires, etc. Toutefois, à l'instar de la Gazette du Canada, cette publication a un lectorat restreint. Outre les renseignements sur l'OIRA, les décrets-;lois et les autres documents relatifs au processus de surveillance, le site Web de l'OIRA comprendra l'information suivante :

• les listes des règlements en cours d'examen;

• des résumés mensuels des mesures prises par les organismes;

• les lettres d'incitation (voir ci-dessus);

• les lettres de renvoi (qui renvoient une règle proposée à l'organisme pour une analyse ou un examen plus poussé - très rare);

• de l'information sur les réunions tenues entre le personnel de l'OIRA et les parties de l'extérieur.

L'institution met actuellement au point un système électronique totalement intégré, qui remplacera le système actuel datant de 20 ans, afin de suivre les règlements et d'enregistrer les commentaires du public.

¹ Motor Vehicle Manufacturers Association c. State Farm Mutual Automobile Insurance Co., 463 U.S. 29 (1983), p. 43.

² En vertu du Delaney Amendment (qui modifiait la Food, Drugs and Cosmetic Act de 1958), il était interdit à la Food and Drug Administration (FDA) d'homologuer un additif alimentaire reconnu pour être cause de cancer chez les hommes ou les animaux. Les tests de toxicologie gagnant en efficacité et les animaux étant sujets à des niveaux d'exposition extraordinaires, l'approche dite de « tolérance zéro » sous-tendant l'amendement (approche que les tribunaux ont rendu incontournable après que la FDA a tenté d'en édulcorer la portée en parlant d'une « exposition raisonnable » et dans la foulée des actions en justice intentées par des groupes environnementalistes) a menacé d'affecter gravement non seulement l'industrie alimentaire des États-Unis mais également les habitudes alimentaires des Américains. L'amendement a été abrogé en 1996 par l'adoption de la Food Quality Protection Act.