Bulletin de la CCA 9/11
14 mars 2011
Revenu à risque à cause de C-32:
la CCA maintient son évaluation de 126 M $ par année
Les faits en résumé
Le 7 février dernier, la Conférence canadienne des arts (CCA) publiait un bulletin dans lequel elle énumérait les revenus perçus par les créateurs et autres titulaires de droit qui sont mis à risque par le projet de loi C-32 s’il est adopté sans amendements.
Dans un blog publié le 3 mars et intitulé « Les 126 M $ de la CCA et la Roue de fortune: spéculations sur les coûts du projet de loi C-32 »”, (trad. libre), le professeur Michael Geist de l’Université d’Ottawa met sérieusement en doute la crédibilité de la CCA, déclarant entre autres que « le chiffre de 126 M $ ne survit pas à un examen sommaire » et que « certaines pertes sont pures fabrications » (trad. libre).
La CCA considère de telles accusations très sérieusement. Nous répondrons donc point par point à la diatribe du professeur Geist. Nous aurions préféré faire plus court, mais il est souvent plus long de répondre aux accusations que de les formuler. Les traductions des extraits provenant du blog de M. Geist sont de notre crû.
Pour commencer, un commentaire général et une correction
La CCA reconnaît d’entrée de jeu que le titre du Bulletin 6/11 portait à confusion, annonçant que notre intention était d’établir l’impact financier du projet de loi C-32 sur les artistes et autres titulaires de droit. Si cela avait été le cas, le professeur Geist aurait parfaitement raison de dire qu’il fallait regarder également les gains possibles résultant des quelques nouveaux droits qu’accorde C-32. Mais comme la lecture du bulletin le démontre clairement, tel n’était pas notre propos. Nous avons identifié « les diverses sources de revenus pour les artistes et ayants-droit qui sont à risque si le projet de loi est adopté tel quel ».. Nous regrettons d’avoir choisi une manchette inappropriée.
La copie éphémère en radiodiffusion: « Deux éléments qui semblent exacts »
Le professeur Geist reconnaît d’entrée de jeu que deux des chiffres avancés par la CCA sont exacts, mais il suggère qu’il s’agit là de revenus qui méritent peut-être d’être éliminés.
Le premier chiffre concerne les 29,8 millions de dollars payés par les radiodiffuseurs aux créateurs et autres ayants-droit du secteur de la musique pour l’utilisation des copies dites éphémères effectuées dans le cadre de leurs opérations de production et de mise en ondes. Le professeur Geist en profite pour faire référence à la campagne publique menée contre le Parti Libéral par les radiodiffuseurs au Canada anglais à l’effet que ce paiement est injustifiable et qu’ils ont besoin des sommes versées aux créateurs pour « sauver la radio locale ». De façon un peu étonnante, le professeur Geist se demande si « ce simple changement de format justifie une compensation qui approche les 30 millions de dollars par année. »
Commentaires: Le professeur Geist remet en question la valeur que représente pour les radiodiffuseurs le fait de faire des copies « éphémères » de la musique qu’ils utilisent. Comme cela est mentionné dans La Déclaration commune des industries culturelles au sujet de C--32,les radiodiffuseurs font un usage considérable des droits de reproduction des œuvres musicales et enregistrements sonores. Les copies ainsi produites ont évidemment de la valeur pour eux car elles sont au centre de l’automatisation de leurs opérations de production et de diffusion, ce qui représente des économies considérables au niveau de leurs frais d’exploitation. En d’autres mots, les radiodiffuseurs retirent un avantage économique important en copiant des œuvres sur lesquelles d’autres ont des droits de reproduction. Selon la Loi sur le droit d’auteur actuelle, les créateurs et autres titulaires de droit ont le droit exclusif de faire ou d’autoriser de telles copies. Le principe fondamental du droit d’auteur est qu’à valeur reçue par l’usager doit correspondre une juste rémunération pour l’auteur de l’œuvre – sauf dans les cas d’exemptions bien spécifiques. Dans le cas présent, le droit à la rémunération est reconnu depuis longtemps et le niveau de cette rémunération, contesté par le professeur Geist, a été établi par la Commission du droit d’auteur au terme d’un processus quasi-judiciaire au cours duquel les deux parties ont pu faire valoir leur point de vue.
Le second commentaire porte sur la capacité des radiodiffuseurs à payer : contrairement aux craintes soulevées durant le débat qui a mené à l’établissement du droit de reproduction mécanique, les radios commerciales sont devenues encore plus lucratives au cours de la décennie suivante. De fait, la radio est actuellement l’une des industries les plus profitables au Canada. En pleine récession, les radiodiffuseurs privés ont en 2009 enregistré un profit avant impôt de 21,2%. Et cette même année, les radios commerciales ont payé 21 millions de dollars à l’acquisition des droits de reproduction, soit moins de 1,4 % de leur 1,5 milliards de dollars de recettes ! Il est bon de souligner que selon le Feuillet d’information de la Commission du droit d’auteur (2009), les plus petites stations de radio, en vertu des tarifs actuels, ne paient que 706 $ par année pour acquérir les droits de reproduction sur ce qui constitue 80% du matériel qu’elles diffusent. Dans un tel contexte, est-il juste d’exproprier un droit existant sous prétexte de « sauver votre station de radio locale »?
Finalement, un argument mis de l’avant par les radiodiffuseurs et repris plusieurs fois par certains membres du comité législatif dans le cadre de l’examen de C-32 est à l’effet qu’ils sont contraints de payer deux fois pour la même musique. Rien ne saurait être plus éloigné de la vérité. Plusieurs droits différents s’appliquent à l’utilisation d’une œuvre musicale, dont celui de diffuser l’œuvre, qui s’obtient par le biais d’une licence de communication. Un autre droit s’applique à la fabrication de copies de l’oeuvre, ce qui est une toute autre affaire. Quand un radiodiffuseur achète un CD ou télécharge légalement une pièce musicale (en réalité, il obtient généralement la musique gratuitement), il acquiert seulement le droit de jouer ce CD ou ce fichier MP3. S’il commence à en faire des copies électroniques pour améliorer ses opérations et économiser, cela déclenche un paiement relié au droit de faire une copie. Il est donc absolument faux de dire que les radiodiffuseurs doivent payer deux fois la même chose.
La présentation d’ « œuvres cinématographiques » dans les écoles
Le second montant non contesté par le professeur Geist est celui de 25 millions de dollars pour la présentation de vidéos dans les écoles :
“Le revenu généré par ces licences est recueilli par Audio Ciné Film (ACF) et Criterion, qui font surtout la promotion de films américains. Aux États-Unis même, les écoles sont dispensées de tels paiements par suite d’une exception dans le Copyright Act. Étant donné que la majorité des sommes perçues s’en va dans les coffres des studios américains (mais pas exclusivement, une partie de l’argent va à des films canadiens) et que les écoles américaines sont exemptées de tels paiements, cela apparaît une bonne politique. » (trad. libre)
Après vérifications, nous maintenons que le montant de 25 millions de dollars est non seulement raisonnable mais probablement conservateur et que ce revenu disparaîtra si C-32 est adopté tel quel. Ce chiffre ne tient même pas compte du manque à gagner occasionné par l’élimination d’occasions d’affaires découlant de l’utilisation des techniques numériques dans les écoles et pour lesquelles l’industrie a déjà investi des sommes considérables.
Commentaires: Malheureusement, le professeur Geist reprend ici le genre d’affirmations erronées faites par M. Steve Wills, de l’Association canadienne des professeures et professeurs d’université, lors de sa comparution devant le comité législatif C-32 le 15 février dernier :
- Tous deux tiennent à tort pour acquis que la somme de 25 millions de dollars ne s’applique qu’aux films de fiction pour lesquels ACF et Criterion émettent des licences. La présentation dans les écoles de toute « œuvre cinématographique » requiert l’obtention d’une licence, qu’il s’agisse de films de fiction, de programmes de télévision, de documentaires ou de programmes produits spécifiquement pour usage dans les classes. Le montant de 25 millions représente donc le revenu réel qui sera perdu par l’ensemble des compagnies canadiennes qui desservent le secteur de l’éducation et non seulement par Criterion et ACF.
- Deuxièmement, il est simplement faux de prétendre que la majorité des sommes ainsi générées prend le chemin des États-Unis. De fait, seulement une petite portion du revenu quitte le pays. La majorité (15 millions de dollars) va à un nombre de sociétés canadiennes de production et de diffusion, des secteurs privé et public. Dans le cas, par exemple, de l’Office national du film, les ventes pour fins d’éducation constituent une partie critique de son revenu et chaque cent est réinvesti dans les services de programmation. Quant aux droits versés aux studios américains, ils sont perçus par leurs divisions canadiennes, ce qui ne génère sans doute pas de revenus pour nos créateurs et autres titulaires de droits mais ce qui contribue néanmoins à l’économie canadienne par le biais d’emplois, de loyers, de taxes, etc.
- Enfin, il vaut la peine de noter que s’il est vrai que les écoles américaines sont exemptées de payer pour l’exécution publique d’œuvres cinématographiques, c’est précisément cette exemption qui a mené à la disparition de l’industrie de la production pédagogique aux
États-Unis . Des compagnies-piliers du secteur ont fermé boutique et personne ne les a remplacées. Parmi les victimes, mentionnons les divisions de production vidéo de McGraw-Hill, Encyclopedia Britannica, Film Corporation of America, BFA, Coronet, Singer, etc.
Examinons maintenant ce qu’il en est des deux montants que le professeur Geist qualifie d’ « inventions de la CCA ».
Le régime de la copie privée
Le professeur Geist écrit :
« Il devrait être clair pour quiconque que le 30 millions de dollars est le résultat d’une devinette étant donné le fait que le montant moyen généré par le régime au cours des dix dernières années n’a rien à voir avec le coût d’une redevance appliqué sur les iPod. Si la CCA était sérieuse dans son effort d’identifier un coût estimé, elle prendrait le nombre d’enregistreurs numériques soumis à la redevance qui sont vendus au Canada chaque année et multiplierait ce chiffre par le montant proposé pour la redevance. » (trad. libre)
Ici encore, le professeur Geist se méprend sur notre propos. Nous n’avons jamais essayé de deviner ce qu’il appelle « le coût d’une redevance sur les iPod » ni le niveau de revenu légitime perdu par suite de la décision de ne pas étendre les redevances aux iPods et aux appareils MP3 de plus en plus utilisés par le public pour copier la musique. En fait, nous avons délibérément renoncé à pareil exercice.
Ce que nous avons fait dans le cas de la copie privée, c’est d’indiquer le niveau réel et historiquement vérifiable du revenu à risque par suite de l’abandon rapide par les consommateurs des cassettes audio et des CDs comme supports pour copier de la musique. Le chiffre de 30 millions de dollars n’est pas une invention. Comme notre bulletin l’explique clairement, c’est le revenu moyen que les ayants-droit ont perçu au cours des neuf dernières années et qu’ils ne recevront plus parce que C-32 néglige de rendre le régime de copie privée technologiquement neutre en l’étendant aux appareils MP3. Si la CCA avait présenté des projections quant au manque à gagner ainsi causé, cela aurait été une invention puisqu’il n’existe pas de chiffre fiable sur le nombre d’appareils vendus au Canada que l’on puisse utiliser. La seule chose que l’on peut dire, c’est que l’extension du régime de copie privée aux appareils MP3 générerait un revenu substantiel pour les créateurs et autres titulaires de droit. Nous avons donc décidé de nous en tenir aux faits quantifiables et nous maintenons notre chiffre relativement conservateur de 30 millions de dollars à risque concernant la copie « pour fins privées » si C-32 est adopté en l’état.
L’inclusion du mot « éducation » dans l’article sur l’utilisation équitable
L’autre montant que le professeur Geist qualifie de “pure fabrication” est le 41,4 millions de dollars mis à risque par l’introduction du vague mot « éducation » dans l’article sur l’utilisation équitable.
« Ce nombre est une exagération massive. D’abord, personne n’avance que l’exception pour l’éducation couvrira toutes les formes de copies de sorte que les écoles pourraient s’appuyer sur la notion d’utilisation équitable pour refuser désormais de payer quoi que ce soit. Comme on l’a dit à plusieurs reprises, toute prétention d’utilisation équitable est soumise au test des six facteurs établi par la Cour Suprême du Canada. (…) même s’il se produisait de petites réductions dans les paiements causées par le recours à la clause d’utilisation équitable, il est plus que probable (notre insistance) que les économies seront appliquées à défrayer l’accès à des banques de données ou l’achat de nouveaux livres, les bibliothèques cherchant à éviter des réductions dans leurs budgets. En d’autres mots, même s’il y a une baisse mineure des revenus perçus par les sociétés de gestion collective, on peut prévoir que de nouveaux revenus seront générés pour les auteurs et les éditeurs. L’effet final sera neutre et n’aura rien à voir avec ces affirmations irresponsable qu’il y aura une perte de 41 millions de dollars. » (trad. libre)
Commentaire : En premier lieu, nous n’avons pas dit qu’il y aurait une perte de 41 millions de dollars. Nous avons avancé qu’étant donné la nature vague du terme « éducation » et le fait que tout un chacun aura la responsabilité d’interpréter ce qui est équitable et ce qui ne l’est pas à moins d’être cité à procès, le revenu actuel peut raisonnablement être déclaré à risque. Cette position est d’ailleurs appuyée par la plupart des légistes qui ont témoigné devant le comité parlementaire, y compris ceux de l’Association du Barreau du Québec.
Plusieurs témoins ont également déclaré au comité que l’insertion des six critères de la Cour suprême du Canada ne suffira pas à établir le niveau de certitude requis par le marché ou pour éviter des années de recours juridiques. Ce qu’il faut souligner, c’est que dans son jugement référence CCH, (para. 52-53), la Cour déclare qu’il n’y a pas de test s’appliquant à tous les cas et que la détermination de ce qui constitue une utilisation équitable dépendra des faits relatifs à chaque cas spécifique. Le « test » sur lequel les défenseurs de l’exemption pour l’éducation s’appuient aveuglément pour réconforter ceux qui s’inquiètent de son impact sur le marché et sur les revenus des créateurs et des éditeurs, ne fournit aucune règle ferme et fiable. Comme le dit la Cour suprême, tout est au cas par cas et rien n’est assuré. Par exemple, le test ne garantit pas que l’impact sur le marché soit toujours un facteur déterminant de l’utilisation équitable d’une œuvre (comme c’est le cas aux
États-Unis sous la clause du « Fair Use »). Ce test ne fournit donc aucune garantie que les revenus actuellement perçus par les créateurs et les éditeurs par le biais des sociétés de gestion collective ne disparaîtront pas si on ajoute le mot « éducation » à la clause sur l’utilisation équitable. Et ce qui avive encore les craintes, c’est que la Cour suprême invite à adopter une interprétation « large et libérale » des exemptions à la Loi.
La faiblesse de l’argument de se reposer aveuglément sur le test de la Cour suprême est illustrée parfaitement par le nombre de recours devant les tribunaux aux
États-Unis et au Canada, où les cours sont divisées sur ce qui constitue une utilisation équitable. Même après la décision de la Cour suprême dans CCH, il se peut qu’Access Copyright aille devant la Cour pour défendre une décision de la Cour d’appel fédérale à l’encontre des arguments présentés par les ministres de l’Éducation (Québec excepté) selon lesquels plus de copies faites par les écoles primaires et secondaires constituent en fait une utilisation équitable et ne devraient par conséquent pas faire l’objet de paiements aux ayants-droit. Les parties au litige ont déjà passé sept ans devant la Commission du droit d’auteur et les tribunaux, à cause des facteurs que le professeur Geist et ses disciples qualifient de « réconfort » pour les créateurs et les éditeurs.
Deuxièmement, il existe suffisamment de preuves anecdotiques quant au fait que certains sont impatients de mettre à l’épreuve la notion d’utilisation équitable aux fins mal définies «d’éducation». . Ainsi, on peut penser à cette affirmation devant le comité législatif de M. Noah Stewart, coordonnateur des communications et politiques pour la Fédération canadienne des étudiants :
« …notre position, c’est que l’on ne devrait pas restreindre la définition (d’éducation), (…) quel que soit le contexte de l’activité éducative, qu’elle soit formelle dans un collège, une université, une salle de classe, ou pour reprendre les exemples de mon collègue, un groupe religieux, une classe de natation au YMCA, où que ce soit, ils devraient pouvoir s’autoriser de cette exception (…) pour autant que vous utilisez l’œuvre pour des fins éducatives, et pour autant que l’utilisation est équitable, vous avez accès à cette exemption et cela veut dire qu’elle est là pour tout Canadien et non pour une minorité privilégiée. » (trad. libre)
Qu’il l’admette ou non, le secteur de l’éducation cherche à faire des économies. D’ailleurs, le document d’appui du gouvernement à C-32 stipule clairement que son objectif est de réduire « le fardeau administratif et financier » du secteur de l’éducation. On se saurait être plus clair : l’argent est au cœur de ce débat.
Compte tenu de tout ceci, il faudra plus que les protestations de bonne foi des universités, collèges et bibliothèques et les assurances du professeur Geist pour réconforter la communauté des ayants-droit. Par conséquent, la CCA maintient sa position à l’effet qu’il est raisonnable de dire que 41,4 millions de dollars sont à risque si on introduit le vague terme d’éducation dans la définition d’utilisation équitable.
Nouvelles sources de revenus pour les photographes
Le professeur Geist écrit:
« les nouveaux droits accordés aux photographes pourraient générer des millions de dollars pour ces créateurs (…) Même en supposant que les photographes ont exagéré, si seulement 20% d’entre eux étaient capables de générer la moitié de leur évaluation la plus basse, ces provisions représentent 70 millions de dollars en nouveau revenu (2,800 photographes générant un nouveau revenu moyen de 25 mille dollars par année) ». (trad. libre)
Commentaire: Comme nous l’expliquions au début de ce long bulletin, notre propos n’est pas de spéculer sur les revenus potentiels et par conséquent, nous n’engagerons pas de débat avec Michael Geist sur ceux qu’il énonce. Nous nous bornerons à dire que comme dans bien d’autres cas, ce que C-32 donne d’une main, il l’enlève de l’autre. Ce gain possible pourrait bien n’être que purement fictif puisque l’article 38 du projet ce loi C-32 l’assortit de l’addition d’un paragraphe dans l’article 32.2 de la présente Loi : ce paragraphe (f) permet la reproduction illimitée d’une photo commandée à un photographe pour toutes fins autres que commerciales. Ainsi, pour ne citer que cet exemple, le lucratif marché des copies de photos de mariage pour parents et amis vient probablement de disparaître. Il est vrai que le projet de loi mentionne qu’il peut y avoir un accord contraire entre les parties, mais il est à prévoir que les clients s’appuieront sur cette exception pour éviter de payer les droits que C-32 reconnaît par ailleurs aux photographes.
Conclusion
Pour toutes ces raisons, la CCA maintient fermement que 126 millions de dollars sont à risque si C-32 est adopté sans amendements.
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