Publications

La polygamie au Canada : conséquences juridiques et sociales pour les femmes et les enfants – Recueil de rapports de recherche en matière de politiques

Comment les approches politiques relatives à la polygamie ont-elles tenu compte des expériences et des droits des femmes? Une analyse comparative internationale

PARTIE II - RÉPONSES JURIDIQUES ET POLITIQUES À LA POLYGAMIE DANS LE MONDE

Ayant étudié les différentes façons dont la polygamie peut avoir une incidence sur la vie des femmes, nous pourrions examiner comment les lois et les politiques dans le monde ont réagi au mariage multiple pour établir si elles tiennent compte adéquatement des besoins et des intérêts particuliers des femmes. La deuxième partie du présent rapport examine les différentes approches qui ont été mises au point par divers États au regard de la polygamie. Elle porte sur les réponses aux mariages multiples qui ont été préparées au pays ainsi qu'à l'étranger. Tout compte fait, cette analyse sert de fondement pour établir si les démarches entreprises à l'étranger au regard de la polygamie pourraient éclairer l'élaboration des lois et des politiques au Canada dans ce domaine.

Dès le départ, il faut observer que la discussion qui suit ne vise pas à dresser un aperçu exhaustif de la façon dont chaque État dans le monde traite de la polygamie. Nous avons plutôt choisi une variété d'États sur la base de leur capacité à illustrer la diversité des approches adoptées sur les plans législatif et politique dans le monde.

Les démarches adoptées sur les plans législatif et politique relativement à la polygamie se divisent généralement en deux volets, nommément les démarches qui traitent des mariages multiples contractés au pays et les démarches qui traitent des mariages multiples contractés à l'étranger.

Façons d'aborder les mariages polygames contractés au pays

La plupart des pays reconnaissent un ensemble de normes juridiques qui traitent des mariages multiples contractés au pays. On peut relever trois réponses différentes à la polygamie pratiquée au pays :

• en vertu d'une approche permissive, la polygamie est permise et reconnue en tant qu'arrangement matrimonial légal;
  
  
• une approche d'interdiction, en vertu de laquelle l'État ne reconnaît pas les mariages polygames et peut considérer cette pratique comme étant criminelle et méritant une sanction pénale;
  
  
• une combinaison de droit coutumier et de droit civil qui permet aux personnes de choisir la tradition juridique en vertu de laquelle elles souhaitent se marier et, si le droit coutumier est choisi, ces personnes peuvent se marier dans un contexte de polygamie et le mariage est reconnu dans la mesure où la polygamie est permise en vertu des traditions coutumières.

Approche permissive

La polygamie est permise dans plusieurs pays dans le monde qui sont gouvernés partiellement ou entièrement par la loi musulmane ou la charia. En vertu de l'interprétation traditionnelle de la charia, les hommes peuvent marier un maximum de quatre épouses simultanément et peuvent mettre fin à chaque mariage à volonté sans justification ni le consentement ou la présence de l'épouse en question (Mir-Hosseini 2003, p. 7). La polygamie est permise explicitement - mais non exigée - dans les pays qui adoptent les normes de la charia pour régir les rapports familiaux. Cependant, la plus grande partie de la législation proclamée dans ces pays encadre le droit au mariage polygame dans des conditions particulières pour que le mariage soit reconnu.

Par exemple, en vertu de la Loi sur le statut personnel de la Syrie, les hommes conservent le droit de marier un maximum de quatre épouses et peuvent en divorcer en les répudiant. Cependant, il leur faut obtenir une permission judiciaire de se marier dans un contexte de polygamie et un juge peut la refuser si le mari n'est pas en mesure d'établir une cause légale pour prendre une épouse additionnelle ou s'il n'a pas la capacité financière de soutenir toutes les épouses proposées (Afary 2004).

Au Maroc, il y a des conditions plus astreignantes à la pratique de la polygamie. Bien que la polygamie soit permise en vertu du Code du statut personnel, une épouse peut, au moment du mariage, opter pour une union monogame et stipuler que c'est une exigence de son contrat de mariage. La violation de cet engagement à la monogamie permet à une épouse de demander le divorce. De plus, la connaissance par l'épouse de la décision de son mari de prendre une épouse additionnelle et son consentement sont nécessaires. Une épouse additionnelle doit aussi savoir avant son mariage si l'homme est déjà marié. Une autorisation judiciaire est nécessaire pour pratiquer la polygamie et elle peut être refusée quand il y a un doute que les épouses ne seront pas traitées également (M'Salha 2001, p. 172-173; Dangor 2001, p. 116; Afary 2004; Rude-Antoine 1991, p. 96; Venkatraman 1995, p. 1978-1979; Irvine 2003). On a toutefois rapporté que ces exigences ne sont pas efficaces, car aucune procédure d'exécution n'est prévue dans la loi. Dans une tentative pour s'occuper de la discrimination contre les femmes, le premier ministre du Maroc a présenté un plan national, en 1999, pour réformer le Code du statut personnel. Ce plan proposait une limite à la polygamie. Il a rencontré une opposition féroce de la part des groupes conservateurs et islamiques et sa mise en oeuvre a été suspendue (Human Rights Watch Maroc 2001). Cependant, en février 2004, les réformes au droit qui régit le mariage et d'autres aspects du droit de la famille ont été promulguées au Maroc. Ces réformes ont placé la polygamie sous le contrôle strict de la magistrature. Néanmoins, plusieurs facteurs, comme le manque de sensibilisation de la magistrature au sujet des réformes, l'opposition des autorités juridiques religieuses et le manque d'intérêt du public, ont continué d'empêcher les Marocaines de jouir pleinement de ces nouveaux droits acquis (Willman Bordat et Kouzzi 2004).

La Loi réglementant le mariage et le divorce de la Libye rend la polygamie sujette à la permission d'une cour qui exige une preuve de la capacité physique et financière du mari de soutenir des familles multiples. La même situation existe en Iraq en vertu de la Loi sur le statut personnel. Les cours d'Iraq peuvent autoriser la polygamie seulement quand le mari est financièrement en mesure de soutenir des épouses multiples et cela sert un intérêt légitime. L'autorisation doit être refusée s'il y a une crainte de traitement inégal des coépouses (Dangor 2001, p. 116). La non-conformité à ces exigences peut entraîner une sanction pénale et permettre à une épouse de chercher à obtenir la séparation. Cependant, un homme peut être exempté de ces exigences si l'épouse additionnelle prévue est une veuve au sens de la CEDAW Iraq 1998, p. 26).

Bien que la polygamie soit permise en vertu du Code de la famille en Algérie, un homme doit fournir une justification pour contracter un mariage polygame, doit être en mesure de traiter ses épouses sur une base égale et doit donner un préavis à son ou à ses épouses courantes. Une épouse peut présenter une requête en divorce pour le motif d'avoir subi un préjudice en raison de l'omission de son mari d'avoir obtenu son consentement pour son mariage additionnel. Les cours conservent une certaine discrétion dans l'interprétation et l'application de la loi algérienne relativement au mariage multiple (Rude-Antoine 1991, p. 116)²¹.

En vertu de la Loi sur le statut personnel de Jordanie, un homme qui prend plus d'une épouse doit traiter ses épouses équitablement et ne pas les obliger à vivre ensemble sans leur consentement (CEDAW Jordanie 1999, p. 64-65; Welchman 2000, p. 185-186). Des exigences semblables existent dans la Loi sur le statut personnel du Yemen, qui permet aux hommes de marier un maximum de quatre épouses pourvu qu'ils puissent les traiter équitablement, démontrer un « avantage licite » et pourvoir aux besoins de chacune d'elles. Il doit aussi informer toute épouse courante et l'épouse éventuelle de son intention de se marier dans un contexte de polygamie.  

La Loi sur le statut personnel de l'Égypte permet à un homme de contracter un mariage polygame, mais il doit d'abord obtenir le consentement de sa première épouse. Celle-ci peut, par ailleurs, présenter une requête en divorce si son mari prend une épouse additionnelle et si elle subit un préjudice qui rend impossible la cohabitation suivie avec lui (Dangor 2001, p. 116; Venkatraman 1995, p. 1984-1990).

Bien qu'elle ne soit plus régie uniquement par le droit islamique, l'Indonésie continue de reconnaître les mariages multiples. La Loi nationale sur le mariage a été présentée en 1974 dans un effort pour assujettir le mariage à la réglementation en vertu du droit civil plutôt qu'exclusivement en vertu du droit religieux. Un des objectifs principaux de cette législation était de limiter la polygamie. En vertu de la loi, un mari musulman peut prendre une deuxième épouse s'il obtient le consentement et une approbation judiciaire, et ce, seulement pour certaines raisons précisées dans la loi. (Cammack et coll. 1996, p. 45; Hanifa 1983, p. 22-23; Soewondo 1977; CEDAW Indonésie 1997, p. 72-73). Les cours se sont montrées prêtes à invalider les mariages polygames qui ne respectent pas ces exigences de la loi²².

En plus des pays comme ceux que nous venons de décrire et où les rapports familiaux sont régis largement par la charia, plusieurs autres permettent une pluralité de normes religieuses pour façonner la réglementation sur le mariage et le divorce. En Inde, par exemple, les rapports familiaux ne sont pas régis par un seul ensemble de règles. Plutôt, les cinq communautés religieuses les plus importantes (hindoue, musulmane, chrétienne, juive et parsi) ont des droits personnels distincts fondés sur leurs droits religieux respectifs²³. En ce qui concerne la communauté musulmane, les normes qui régissent le mariage ne sont pas prévues dans la législation, mais la charia s'applique. Les hommes musulmans peuvent donc marier un maximum de quatre épouses (Shah 2003, p. 371). Comme la polygamie n'est pas réglementée au sein de la communauté musulmane, les hommes peuvent prendre des épouses additionnelles sans le consentement préalable de leurs épouses courantes et il n'y a pas d'enquête pour savoir s'ils adhèrent à la loi musulmane qui demande que leurs épouses soient traitées sur une base d'égalité²⁴.

En Inde, en vertu de la Loi hindoue sur le mariage, 1955 qui s'applique aux Indiens des religions hindoue, bouddhique, sikh ou jaina, les mariages polygames ne sont pas reconnus²⁵. La polygamie est aussi considérée comme une infraction à cette loi²⁶ et peut servir de motif de divorce de la part d'une épouse (CEDAW Inde 1999, par. 372). Malgré cela, les cours indiennes ont reconnu les conséquences juridiques de la polygamie, même parmi les personnes régies en vertu de la Loi hindoue sur le mariage, étant donné que l'application intégrale de cette loi a été considérée comme ouvrant la voie à l'injustice pour les femmes et les enfants (Shah 2003, p. 371). La polygamie n'est pas reconnue pour les chrétiens ou les parsis en Inde, les premiers étant régis par la Loi indienne sur le divorce, 1869 et les deuxièmes par la Loi parsie sur le mariage et le divorce²⁷.

Les lois hindoue et musulmane sont aussi reconnues simultanément au Bangladesh et au Pakistan. Contrairement à ce qui se passe en Inde, cependant, le droit personnel hindou permet la polygamie pour les hindous dans ces pays (Shah 2003, p. 371; Roy 2004, p. 135-136, 138). Les hommes musulmans peuvent aussi contracter des mariages polygames, mais seulement s'ils respectent certaines conditions prévues par la loi (Shah 2003, p. 371). Les hommes qui ont l'intention de contracter des mariages additionnels doivent, en vertu de l'Ordonnance sur le droit musulman de la famille, obtenir la permission écrite d'un conseil d'arbitrage. Ils doivent aussi informer leurs épouses courantes et en obtenir le consentement avant de prendre une épouse additionnelle. Toute violation de ces exigences pourrait entraîner des sanctions pénales et constituer des motifs suffisants pour qu'une épouse plus ancienne dissolve le mariage (Dangor 2001, p. 116; Venkatraman 1995, p. 1990-1991; Carroll 1985, p. 285).

Au  Sri Lanka, alors que la polygamie est généralement interdite, il y a une exception pour les hommes musulmans en vertu de la Loi musulmane sur le mariage et le divorce. Il en est de même aux Philippines, où, bien que la polygamie soit interdite en vertu du droit pénal²⁸, le Code du droit personnel musulman permet à un homme de foi islamique d'avoir plus d'une épouse s'il peut accorder à chacune une cordialité et un traitement égaux. Les épouses courantes ont aussi droit à un avis de la décision du mari de prendre une épouse additionnelle. Si elles n'y consentent pas, il y a mise sur pied d'un conseil d'arbitrage pour établir s'il est possible de faire droit aux objections²⁹.

Dans le même ordre d'idées, les mariages polygames sont permis en vertu de la Loi sur l'administration du droit musulman à Singapour, mais seulement après une enquête du registraire des mariages musulmans. Cette enquête doit établir qu'il y a une justification au mariage additionnel et que le mari est en mesure de pourvoir aux besoins de ses épouses et de les traiter sur un pied d'égalité³⁰.

Trois pays africains étudiés aux fins du présent rapport ont instauré un régime de mariage par défaut dont les épouses éventuelles peuvent choisir de ne pas se prévaloir. Au Cameroun et au Burkina Faso, le régime par défaut est la monogamie, mais les épouses peuvent choisir le mariage polygame avant de se marier (CEDAW Burkina Faso 2000, par. 256; CEDAW Cameroun 1999, p. 89ff). Si les épouses contractent un mariage monogame et le mari prend ensuite une épouse additionnelle, la première épouse peut demander l'annulation de son mariage. Au Burkina Faso, un mari qui n'a pas choisi de s'exclure de la monogamie peut être emprisonné ou se voir imposer une amende s'il pratique la polygamie (CEDAW Burkina Faso 1998, p. 4-5, 25-26). Néanmoins, la polygamie demeure répandue. C'est peut-être parce que les femmes ne sont pas au courant de leurs droits conjugaux ou parce que les mariages ne sont pas toujours bien documentés que les hommes peuvent prendre plusieurs épouses sans être poursuivis (CEDAW Burkina Faso 2000, p. 281-282).

La structure conjugale par défaut au Gabon est la polygamie, mais les parties peuvent choisir la monogamie. Un conjoint qui contracte un mariage monogame et qui prend ensuite une épouse additionnelle est réputé commettre une infraction passible d'emprisonnement. Néanmoins, les hommes ont le droit de convertir leur mariage monogame en mariage polygame et bien que les femmes doivent y consentir, la plupart le font d'emblée, car elles considèrent que c'est préférable à « l'abandon » par leur mari (CEDAW Gabon 2003, p. 26-28; services d'information de l'ONU 2005). Bien que le gouvernement du Gabon ait tenté de limiter la polygamie, la pratique selon laquelle les hommes prennent des épouses multiples persiste, principalement au nom de la tradition (Comité des droits de la personne de l'ONU 2000).

Un dernier pays qui est digne de mention est le Bhoutan. La polygamie y est permise, mais pas sur la base d'un ordre normatif religieux. Bien que la polygamie et la polyandrie soient permises en vertu de la Loi sur le mariage, 1980 du Bhoutan, la polyandrie se pratique rarement. Cette loi exige le consentement de la conjointe ou du conjoint avant de contracter un mariage additionnel (CEDAW Bhutan 2003, p. 2).

Approche d'interdiction

Alors que les mariages polygames sont permis et reconnus dans plusieurs États, plusieurs autres considèrent que la polygamie n'est pas une forme acceptable de mariage. La bigamie ou la polygamie peuvent aussi être considérées comme des infractions criminelles dans plusieurs États³¹. Cependant, comme nous en discutons ici, la polygamie peut toujours être pratiquée même quand la loi l'interdit.

Plusieurs États ont adopté une démarche qui cible et qui tente de limiter la polygamie à deux paliers différents : au civil et au criminel. À ce titre, ces États ne reconnaissent pas la polygamie comme forme de mariage civil et les parties à ces unions n'ont aucune obligation ni aucun droit conjugaux légaux. Parallèlement, la polygamie est ciblée au palier criminel au moyen de la législation qui fait du mariage multiple une infraction passible de sanctions pénales. Cette approche sur deux fronts est celle, par exemple, du Royaume-Uni³², du Samoa³³, de Trinité-et-Tobago³⁴, de la Tunisie³⁵, de la France³⁶, de l'Australie³⁷, de la Nouvelle-Zélande³⁸, de Hong Kong³⁹ et de la Chine⁴⁰. La polygamie est aussi considérée comme une infraction et sujette à des sanctions pénales au Madagascar⁴¹ et au Paraguay⁴².

La polygamie est aussi interdite dans d'autres États et, par conséquent, les mariages multiples n'y seraient pas reconnus. C'est le cas de tous les pays membres de l'Union européenne (Gonzalez et Mac Bride 2000, p. 178) ainsi que de la Géorgie⁴³, du Kazakhstan⁴⁴, de la Thaïlande⁴⁵, du Vietnam⁴⁶, de l'Arménie⁴⁷ et de la Turquie⁴⁸.

De nombreux États reconnaissent explicitement les seuls mariages monogames, indiquant par là que les unions polygames n'y seraient pas reconnues. Par exemple, au Bélarus, le Code du mariage et de la famille stipule que le mariage est l'union volontaire d'un homme et d'une femme (CEDAW Bélarus 2002, p. 63). Le singulier utilisé dans cette disposition signale la reconnaissance exclusive des mariages monogames. Au Belize, la loi définit le mariage comme l'union volontaire d'un homme avec une femme à l'exclusion de toute autre personne (CEDAW Belize 1996, p. 44-45). Dans le même ordre d'idées, une personne, à Cuba, peut avoir une union maritale ou conjugale seulement avec une ou un autre partenaire (CEDAW Cuba 1999, p. 54). La polygamie est aussi interdite implicitement en Ouzbékistan, où un mariage antérieur non dissolu est considéré comme un obstacle au mariage (CEDAW Ouzbékistan 2000, p. 81).

Dans plusieurs États qui interdisent la polygamie, celle-ci continue de se pratiquer publiquement. Par exemple, bien que la polygamie soit interdite généralement au Népal, la loi reconnaît certaines exceptions à cette règle⁴⁹ et il en découle que cette pratique demeure répandue (CEDAW Népal 
2003, p. 8, 38). Et, alors que la polygamie est interdite dans la Fédération de Russie, on a observé que cette pratique persiste dans certaines régions islamiques du pays⁵⁰.

La polygamie se pratique aussi ouvertement aux États-Unis malgré l'interdiction juridique du mariage multiple dans tous les États. À la fin du XIXe siècle, le Congrès a adopté une législation pour criminaliser la polygamie sur le territoire américain (Forbes 2003, p. 1521-1522; Chambers 1997, p. 63-64). Bien qu'elle ait été contestée pour motif d'interférence injustifiée au libre exercice de la religion, la loi a été confirmée en dernière analyse par la Cour suprême des États-Unis dans une décision qui continue d'être appliquée dans les poursuites engagées au criminel contre des polygames⁵¹. La polygamie est interdite en vertu de la Constitution de l'Utah et l'assemblée législative de l'État a adopté récemment le Child Bigamy Amendment à son code criminel, augmentant ainsi la gravité de cette infraction lorsqu'elle comporte une personne mineure (Clark 2004, p. 278, 281-282). Malgré cela, les mariages multiples continuent en Utah et dans d'autres États (Ward 2004, p. 137-138; Chambers 1997, p. 70-71) et peu de personnes qui poursuivent ces pratiques sont poursuivies (Ward 2004, p. 139-140; Clark 2004, p. 280; Chambers 1997, p. 69ff).

La situation au Canada est semblable à celle qui prévaut aux États-Unis. Bien que le Code criminel interdise la bigamie et la polygamie, il y a des familles et des communautés polygames au pays. La plus connue de toutes est celle de Bountiful, où la polygamie se pratique ouvertement. Malgré cela, aucune poursuite au criminel relativement à la polygamie ou à la bigamie n'a été intentée contre les membres de la communauté (Cohen 2003; Matas 2002b). En réalité, au Canada, il y a eu peu de poursuites dans les cas de pratique de la bigamie ou de la polygamie et, dans les cas où il y a eu culpabilité, la jurisprudence révèle une tendance à rendre des sentences pénales relativement légères sur la foi qu'il n'est pas nécessaire d'éradiquer la polygamie, celle-ci étant si peu répandue au Canada⁵². Cela étant dit, la polygamie est toujours décrite comme un affront aux valeurs canadiennes attribuées au mariage et à la vie de famille⁵³.  

Le droit canadien est aussi très clair : les mariages multiples ne sont pas reconnus comme étant valides au Canada⁵⁴. Néanmoins, bien qu'illégaux et invalides, ces mariages pourraient instaurer des droits et des obligations comme ceux qu'il y a entre les conjoints. Cela exige que la personne qui allègue un droit a agi de bonne foi et n'a pas entendu parler d'un mariage antérieur et toujours valide de son conjoint⁵⁵.

Combinaison de droit laïque et de droit coutumier

Plusieurs pays africains ont adopté une multiplicité de régimes juridiques pour traiter du mariage et des rapports familiaux. Dans plusieurs de ces États, les conjoints éventuels sont libres de choisir s'ils souhaitent se marier en vertu des lois civiles du pays ou en vertu du droit coutumier africain. Si c'est le droit coutumier qui est choisi, les parties peuvent conclure un mariage polygame si cette pratique fait partie des traditions coutumières. Cette approche pluraliste est adoptée, par exemple, en Érythrée ⁵⁶, au Nigeria⁵⁷, au Kenya (Hardee 2004)⁵⁸, en Ouganda (Wing 2001, p. 844)⁵⁹, en Zambie ⁶⁰, en Namibie⁶¹, en Guinée⁶² et au Zimbabwe (Wing 2001, p. 845-850)⁶³ où les mariages polygames sont reconnus pour les personnes qui sont mariées en vertu du droit coutumier africain. De plus, certains États (comme l'Érythrée, le Nigeria et l'Ouganda) reconnaissent le droit pour un homme de pratiquer la polygamie en vertu du droit coutumier et du droit religieux (c.-à-d. islamique).

En Afrique du Sud, les mariages coutumiers sont reconnus en vertu de la Recognition of Customary Marriages Act, 1998. Cette loi exempte les mariages coutumiers de l'interdiction générale de la polygamie. Cependant, les mariages multiples contractés en vertu du droit religieux (p. ex. hindou, musulman) ne sont pas acceptés (Law Reform Commission d'Afrique du Sud 2003, p. 5; Wing 2001, p. 851-852)⁶⁴. Récemment, toutefois, la Law Reform Commission d'Afrique du Sud a rédigé un rapport qui proposait une législation selon laquelle la reconnaissance des mariages contractés en vertu de la loi musulmane, y compris les mariages polygames (Law Reform Commission d'Afrique du Sud 2003) serait permise⁶⁵. En vertu de ce projet de loi, un mari devrait demander à une cour la permission de contracter des mariages polygames et la cour devrait évaluer s'il souhaite et est en mesure de traiter ses épouses sur un pied d'égalité. Les épouses courantes auraient le droit de recevoir un avis de l'intention du mari de prendre une épouse additionnelle, mais leur consentement ne serait pas exigé. Le défaut de se conformer à ces exigences serait une infraction criminelle sujette à une reconnaissance de culpabilité ou à une amende (Manjoo 2005).

Il y a toutefois des difficultés à reconnaître la polygamie en vertu du droit coutumier. Comme le droit coutumier est habituellement non écrit, il y a un grand écart dans la façon dont il est compris, interprété et appliqué au sein d'une communauté. Les mariages coutumiers n'étant pas non plus enregistrés dans plusieurs États, il est difficile d'en prouver l'existence. Cela peut aussi entraver la capacité d'établir si un homme est déjà marié (Jessep 1993, p. 31; Hardee 2004, p. 733-737). On a recommandé d'officialiser le droit coutumier pour que son contenu soit plus certain et d'exiger l'enregistrement des mariages coutumiers⁶⁶ à titre de méthodes de surmonter ces obstacles (Hardee 2004, p. 740-745).
 
En outre, comme les femmes mariées en vertu du droit coutumier n'ont pas les mêmes droits conjugaux que celles qui sont mariées en vertu du droit civil, elles risquent de connaître l'instabilité économique et l'appauvrissement. Reconnaissant cela, l'assemblée législative de l'Afrique du Sud a promulgué des lois pour étendre les droits des femmes mariées en vertu du droit laïque à celles qui sont mariées en vertu du droit coutumier (Kaganas et Murray 1991, p. 122-123). Kaganas et Murray ont laissé à entendre que cette approche du mariage coutumier est plus adéquate qu'une interdiction complète du mariage multiple qui s'étendrait aux personnes qui adoptent le droit coutumier. En particulier, ils pensent que le fait de rendre la polygamie illégale est une mesure draconienne qui ne sera vraisemblablement pas efficace dans une société où le droit de la famille se fonde sur les normes culturelles et religieuses. Une loi qui interdirait la polygamie dans un tel contexte n'offrirait pas une protection complète des intérêts des femmes en matière d'égalité.

Un régime juridique ne peut jamais empêcher les gens d'établir des rapports familiaux en dehors de sa portée et les femmes qui se trouvent dans des structures oppressives sont souvent les moins en mesure de résister aux exigences de la tradition. Il est irréaliste de dire qu'une femme qui a été élevée dans une culture patriarcale et qui n'a pas d'autres options évidentes devrait défier la communauté et résister à la polygynie parce que la loi l'exige (Kaganas et Murray 1991, p. 133).

Façons d'aborder les mariages polygames contractés à l'étranger

Plusieurs États qui ne reconnaissent pas, et interdisent même sous peine d'infraction criminelle, la polygamie à l'intérieur de leurs frontières abordent différemment la question des mariages multiples contractés dans un autre État en vertu des règles propres à celui-ci. Les questions quant à savoir si et dans quelle mesure les mariages polygames contractés dans des États étrangers devraient être reconnus se présentent dans deux contextes juridiques principaux : les demandes de redressement de nature matrimoniale présentées par les conjoints d'un mariage polygame et les demandes d'immigration présentées par des membres de familles polygames. Quand on pense au traitement des mariages multiples contractés à l'étranger, il est important de garder à l'esprit les intérêts des immigrantes. En particulier, les femmes mariées dans un contexte de polygamie qui se sont réinstallées dans des États qui ne reconnaissent pas leurs unions se sont historiquement retrouvées dans des conditions sociales et économiques très précaires. Comme nous en discutons ci-dessous, la justice relative à cette situation a été examinée minutieusement au fil du temps. Bien que certains États aient pris des mesures pour protéger les intérêts des femmes dans ces situations, le statut d'épouse polygame augmente la vulnérabilité d'une immigrante.

Demandes de redressement de nature matrimoniale de la part de conjointes polygames mariées

Les droits des femmes mariées dans un contexte de polygamie ont été étudiés très minutieusement par les cours, les législatures et les universitaires au Royaume-Uni⁶⁷. Jusqu'au XXe siècle, la polygamie était considérée par les colonisateurs comme une pratique hostile à la chrétienté et à la civilisation (Seuffert 2003; Martin 1994, p. 421; Shah 2003, p. 374-375; Esplugues 1984, p. 303-305). En vertu du droit anglais, les cours ont donc raditionnellement refusé de reconnaître les mariages polygames contractés dans des pays étrangers⁶⁸.

À compter des années 1930, les cours anglaises ont toutefois adapté leur position pour répondre à la réalité d'un pays qui accueillait un afflux d'immigrantes et d'immigrants de plusieurs pays, souvent ceux qui permettaient la polygamie (Shah 2003, p. 375; Esplugues 1984, p.306). Pour tempérer la sévérité des jugements précédents qui refusaient de reconnaître les mariages multiples, les cours ont conclu que les mariages polygames pourraient « éventuellement »⁶⁹ se « convertir » en mariages monogames une fois qu'un couple aurait immigré. Cela a permis aux parties de demander un redressement de nature matrimoniale au Royaume-Uni (Shah 2003, p. 375; Esplugues 1984, p. 307; Marasinghe 1978, p. 398). À la fin, une législation a été adoptée pour accorder un redressement de nature matrimoniale aux conjointes polygames dont les mariages étaient valides là où ils avaient été célébrés⁷⁰. La même loi interdit toutefois les mariages polygames pour les Anglaises et les Anglais domiciliés légalement au pays, même si les mariages étaient célébrés dans un État qui permettait le mariage multiple⁷¹. La loi a été clarifiée plus tard pour assurer que les mariages des Anglaises et des Anglais domiciliés légalement au pays qui se mariaient dans ces pays et demeuraient monogames seraient reconnus comme valides⁷².

Dans cet ordre d'idées, les cours anglaises contemporaines, en l'absence de toute violation de la politique publique anglaise fondamentale, reconnaissent un mariage polygame s'il a été contracté validement entre des citoyens domiciliés légalement à l'étranger qui avaient la pleine capacité, conformément aux règles du pays où le mariage a été célébré (Martin 1994, p. 427, 443). Le droit anglais reconnaît que ces mariages confèrent les mêmes droits et obligations entre les conjointes et les conjoints que les mariages monogames⁷³. Bien que cela semble profiter aux conjointes et aux conjoints, puisqu'il s'agit d'une reconnaissance explicite de leur union, l'État en profite aussi, car, ce faisant, il peut limiter sa responsabilité à l'égard des conjointes et des conjoints et remettre cette obligation de soutien à la sphère privée, familiale (Chapman 2001, p. 45-50).

L'Australie et la Nouvelle-Zélande abordent les mariages polygames d'une façon semblable. La loi australienne reconnaît maintenant les mariages polygames contractés à l'étranger, pourvu que ces derniers soient conformes à la loi des lieux respectifs où ils ont été célébrés⁷⁴. Ces mariages ne sont toutefois pas valides si l'une des parties est déjà engagée dans un mariage reconnu en Australie⁷⁵. Les mariages polygames sont aussi reconnus en Nouvelle-Zélande lorsque les parties sont domiciliées dans un lieu qui permettait la polygamie au moment où le mariage a été contracté. Cependant, un mariage polygame est nul si les parties étaient domiciliées légalement en Nouvelle-Zélande et, au moment de la célébration, l'une d'elles était déjà mariée⁷⁶.

La France et la Belgique abordent les mariages contractés à l'étranger d'une façon quelque peu différente. Comme nous l'avons mentionné ci-dessus, la polygamie est interdite en vertu du Code civil etdu Code pénal Français⁷⁷ et est considérée comme une violation de l'ordre public (Bourdelois 1993, p. 180ff). Étant donné que les ressortissants français sont régis par le droit français en ce qui concerne leur statut personnel⁷⁸, ils ne peuvent contracter de mariages polygames, ni au pays ni à l'étranger.

L'approche axée sur l'« ordre public » relativement à la polygamie a traditionnellement été atténuée quand les conjointes et les conjoints ne sont pas des ressortissantes et des ressortissants français. Bien que le mariage multiple soit considéré contraire à la politique française de l'ordre public et ne soit donc pas reconnu même quand il a été contracté validement à l'étranger, les cours ont consenti à donner effet à ces mariages en reconnaissant les obligations et les droits conjugaux entre les parties (Esplugues 1984, p. 316-319; Nielsen 1996, p. 82-83). Comme nous le mentionnons ci-dessous, les développements récents dans la politique de l'immigration française ont toutefois mis fin à la tendance à la tolérance nationale à l'égard des mariages polygames contractés à l'étranger.

Le traitement que la Belgique accorde à la polygamie est semblable à la démarche française traditionnelle. Bien que la polygamie soit considérée contraire à l'ordre public, les tribunaux belges ont reconnu les effets des mariages polygames contractés à l'étranger. Cela a été considéré comme protégeant les intérêts légitimes des femmes qui vivent dans un contexte de polygamie, un objectif perçu comme favorisant, plutôt qu'entravant, l'ordre public (Foblets 1996, p. 141-144; Foblets 1994, p. 205; Esplugues 1984, p. 319). Foblets (1994, p. 203ff) a signalé, toutefois, que dans le contexte du droit administratif - de l'immigration, la Belgique a eu moins tendance à reconnaître la polygamie, instaurant ainsi des conditions éventuellement difficiles pour les femmes.

Comme la France et la Belgique, l'Espagne répond aussi à la polygamie étrangère en se fondant sur le concept de l'ordre public. Un mariage polygame, même s'il a été contracté dans un État où il est valide, ne peut être enregistré en Espagne, vu que l'article 12.3 du Code civil espagnol interdit la reconnaissance d'une loi étrangère contraire à l'ordre public. Cependant, bien que les mariages polygames en soi ne soient pas acceptés en Espagne, il demeure possible de demander la reconnaissance des effets de ces unions comme entre les conjointes et les conjoints (Motilla 2004, p. 598-599; Gonzalez et Mac Bride 2000, p. 179).

Le traitement que le Canada accorde aux mariages polygames contractés à l'étranger est plus près de celui qui a été adopté au Royaume-Uni et dans les pays du Commonwealth mentionnés plutôt que de la démarche stricte axée sur la notion de « l'ordre public ». À l'origine, les cours canadiennes étaient réticentes à reconnaître les mariages contractés dans les États qui permettaient la polygamie⁷⁹, mais, comme au Royaume-Uni, cette position s'est affaiblie au fil du temps⁸⁰. Ce changement a été justifié principalement par l'intérêt qu'il y avait à assurer que les épouses additionnelles pourraient demander validement un redressement de nature matrimoniale de leurs maris polygames (Mendes da Costa 1966).

Actuellement, les effets des mariages multiples contractés à l'extérieur du Canada sont reconnus dans certaines circonstances. Dans les provinces régies par la common law, l'état matrimonial d'une personne est régi par son « droit personnel » qui est le droit en vigueur là où elle a son domicile (Bailey 2004, p. 1010-1011). Par exemple, en Ontario, une personne mariée dans un contexte de polygamie est considérée comme un « conjoint » et peut demander un redressement de nature matrimoniale si le mariage a été célébré dans un État qui en reconnaît la validité⁸¹. Le même principe s'applique en vertu du droit civil du Québec⁸², sous réserve de l'exigence que cette reconnaissance ne soit pas « manifestement incompatible avec l'ordre public tel qu'il est entendu dans les relations internationales »⁸³.

Demandes d'immigration par des membres de familles polygames

L'immigration est un deuxième contexte dans lequel la loi a saisi comment traiter les mariages polygames contractés validement en vertu du droit d'États étrangers. En particulier, des questions surgissent pour savoir si une femme mariée à un polygame, ou ses enfants, ou les deux, peuvent immigrer avec celui-ci dans un pays qui ne reconnaît pas le mariage multiple.

Les développements entourant cette question en France ont été semés de controverses et d'obstacles. Au début, la France acceptait de s'ouvrir aux familles polygames dont les mariages avaient été contractés dans des lieux qui reconnaissaient le mariage multiple. Cela était dû à son besoin de main-d'oeuvre étrangère après la guerre. Dans les années 1990, il y avait approximativement 200 000 personnes qui vivaient dans des familles polygames en France. Cependant, leurs conditions de vie étaient généralement pauvres et les groupes de défense des immigrantes du pays ont commencé à critiquer les conditions qu'enduraient les femmes qui vivaient dans un contexte de polygamie. Ce mouvement a coïncidé avec un sentiment français anti-immigration qui visait particulièrement la polygamie comme une tare sociale et économique nationale (Starr et Brilmayer 2003, p. 245-246; Bissuel 2002).

La nouvelle législation sur l'immigration (la Loi Pasqua) a donc été adoptée en 1993 et a modifié de façon importante les politiques de la France à l'égard de la polygamie. Elle stipulait que seulement une conjointe d'un nouvel immigrant pouvait recevoir un visa et un permis de travail et être admissible aux allocations familiales; les autres conjointes et leurs enfants étant exclus. Ces changements s'appliquaient de manière prospective et rétroactive aux familles qui avaient déjà immigré. Ainsi, les hommes polygames et leurs épouses devaient divorcer et vivre séparément, à défaut de quoi elles et ils risquaient de perdre leurs permis de travail et de résidence en France ainsi que leurs allocations familiales. Les membres d'une famille risquaient aussi la déportation. Quant aux hommes qui avaient des enfants nés en France, ils ne pouvaient être déportés, mais risquaient de perdre leurs permis de travail et de s'appauvrir sérieusement (Bissuel 2002; Starr et Brilmayer 2003, p. 247ff).

Des rapports indiquent que les immigrantes en France ont souffert énormément des effets de la Loi Pasqua. Pour plusieurs, le divorce n'était pas une option, soit par principe, soit parce qu'elles et leurs enfants subiraient des bouleversements économiques et sociaux majeurs. Il arrivait souvent aussi que le fait de vivre séparément était impossible, car la plupart des familles ne pouvaient pas se payer une maison séparée pour chaque épouse et ses enfants. Plusieurs femmes se sont donc retrouvées sans abri ou à squatter des immeubles abandonnés. D'autres ont été déportées (Starr et Brilmayer 2003, p. 248).

Pressé par des groupes de défense des droits des immigrants, le gouvernement français a pris des mesures pour tempérer les effets de la Loi Pasqua, par exemple, en donnant aux conjointes des visas d'un an pour « mettre fin à la cohabitation », en émettant de nouveaux des visas de travail aux parents d'enfants français qui ne pouvaient pas êtres déportés et en aidant les épouses déplacées à obtenir des abris d'urgence (Starr et Brilmayer 2003, p. 249-250).

La manière dont l'Espagne a abordé la polygamie dans le contexte de son immigration n'a pas, dans son ensemble, été différente de la position française récente. La législation adoptée en 2000 interdit aux résidents étrangers d'amener plus d'une conjointe vivre en Espagne, même si la polygamie est permise dans le pays de domicile de la personne. La conjointe choisie par un résident ainsi que ses enfants peuvent obtenir des permis de résidence seulement si le résident exerce seul la garde parentale. Cette politique est paradoxale, car elle rejette la polygamie sur la foi de l'égalité des sexes tout en permettant aux hommes de choisir parmi leurs épouses et en encourageant les femmes à abandonner la garde de leurs enfants (Motilla 2004, p. 596-597; Gonzalez et Mac Bride 2000, p. 179).

Au Royaume-Uni, la manière libérale traditionnelle d'aborder l'immigration des épouses multiples de polygames a été limitée considérablement avec le dépôt de l'Immigration Act, 1988. (Shah 2003, p. 383ff; Chapman 2001, p. 50-51). Cette législation imposait une interdiction exécutoire de l'admission d'une épouse si une autre épouse ou veuve du même homme avait déjà été admise au pays (Shah 2003, p. 391).

Bien que les restrictions à l'immigration qui limitent l'entrée de conjoints polygames aient été contestées sur la base qu'elles violaient les droits de la personne, la Commission européenne a conclu qu'un État peut être justifié de limiter l'entrée de familles polygames pour préserver « la culture monogame chrétienne » dominante au Royaume-Uni. À ce titre, les restrictions à l'immigration ont été trouvées justifiées en vertu de la Convention européenne des droits de l'homme⁸⁴. Des contestations semblables ont été faites contre les restrictions à la polygamie dans les politiques de l'immigration aux Pays-Bas. Ces contestations ont aussi été rejetées pour des motifs d'ordre public et de l'intérêt justifié de l'État de se donner une politique d'immigration qui favorisait au mieux ses intérêts économiques⁸⁵.

Les responsables de l'immigration au Canada ont permis l'entrée des enfants nés d'hommes polygames qui se sont plus tard réinstallés au Canada⁸⁶. Les demandes présentées par les conjointes sont habituellement rejetées, cependant, en raison de la non-reconnaissance de la polygamie en vertu du droit canadien⁸⁷. Cette position est maintenant précisée dans le Règlement sur l'immigration et la protection des réfugiés, qui freine la capacité de parrainer des ressortissants étrangers lorsque ces parrains ou les immigrants éventuels sont mariés dans un contexte de polygamie⁸⁸.

Conclusions : approches législatives et politiques en matière de polygamie dans le monde

La discussion qui précède révèle la diversité des réponses législatives et politiques à la polygamie qui ont été adoptées dans différents États dans le monde. La plupart des pays dont les lois s'appuient sur le droit laïque, civil, ne reconnaissent pas les mariages polygames contractés à l'intérieur de leurs frontières. La polygamie intérieure peut, cependant, être acceptée dans les États dont les lois sont fondées sur des normes religieuses ou qui permettent aux personnes de se marier selon le droit religieux ou coutumier. Au regard des unions polygames contractées à l'étranger, on voit qu'en général, les États ont accepté de donner effet aux mariages polygames contractés par des personnes domiciliées à l'extérieur du pays et selon les lois du lieu où le mariage a été célébré. Des approches plus conservatrices ont toutefois été adoptées dans le contexte du traitement de l'immigration des familles polygames.

Compte tenu de ce qui précède, la question qui surgit maintenant est de savoir si l'une ou l'autre de ces démarches répond efficacement aux réalités sociales, économiques et en matière de santé que peuvent connaître les femmes qui vivent dans un contexte de polygamie, comme le décrit la première partie du présent rapport. En outre, il demeure pertinent de se demander si et dans quelle mesure ces approches peuvent être adéquates dans le contexte canadien. Ces questions sont au centre de dernière partie de cette discussion.