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La polygamie au Canada : conséquences juridiques et sociales pour les femmes et les enfants – Recueil de rapports de recherche en matière de politiques

Comment les approches politiques relatives à la polygamie ont-elles tenu compte des expériences et des droits des femmes? Une analyse comparative internationale

NOTES

¹ Aux fins de précision, il faut remarquer que la pratique d'un homme qui marie des épouses multiples porte le nom de « polygynie », alors que celle d'une femme qui a des maris multiples porte le nom de « polyandrie ».

² Bala, par exemple, écrit : « [I]l est révélateur que tous les rapports en Amérique du Nord au sujet de telles relations [polygames] portent sur un homme qui a plus d'une épouse (polygynie) et qu'aucun ne porte sur une femme qui a plus d'un mari (polyandrie). » (Bala 2003, p. 86; Bourdelois 1993, p. 3-4).

³ On a observé que c'était le cas, par exemple, en Russie, où les épouses qui étaient mariées en vertu de la loi musulmane n'étaient pas protégées par les normes juridiques de l'État (BBC 1999).

⁴ Comme nous en avons déjà discuté, la recherche au regard de l'expérience des immigrantes qui sont engagées dans des mariages polygames en France laisse aussi à penser que les conflits entre les coépouses peuvent atteindre le niveau où il y a de la violence physique et psychologique (Bissuel 2002; Simons 1996).

⁵ À cet égard, les travaux de Starr et Brilmayer (2003) sont instructifs. Dans leur étude des Africaines qui sont engagées dans des mariages multiples et qui vivent en France, les chercheurs décrivent la marginalisation et l'isolement que ces femmes connaissaient en raison de l'hostilité et de la répugnance que la polygamie suscitait dans l'ensemble de la société française. Bien qu'une analogie directe avec les femmes de Bountiful n'est pas tout à fait exacte, particulièrement parce que les dernières ne font pas partie d'une communauté d'immigrantes et d'immigrants, les situations en France et au Canada demeurent comparables, vu que les deux sont des pays qui sont régis par le droit laïque, qui interdisent la polygamie et où celle-ci, en général, n'est pas acceptée socialement.

⁶ Ce n'est pas la seule communauté polygame qui est décrite comme privant les jeunes femmes du choix en ce qui concerne le mariage. Les travaux de Starr et Brilmayer (2003, p. 246) sont aussi dignes de mention à cet égard.

⁷ Mais, comme nous en discutons plus loin, certaines femmes de Bountiful rejettent la prétention qu'elles sont privées d'un choix quand il s'agit de décider si, et avec qui, elles vont se marier et démentent que leurs mariages seraient forcés ou l'objet d'un arrangement préalable (D'Amour 2004b).

⁸ La discussion de Palmer sur les souvenirs d'enfance laisse à penser que les membres de Bountiful ont appris à ne pas faire confiance aux « gentils » de l'extérieur de la communauté. Son récit démontre le dédain à l'égard du monde laïque (Palmer et Perrin 2004). Cette dynamique fait aussi l'objet d'une discussion dans le rapport du Committee on Polygamous Issues (1993).

⁹ Sur ce point, voir aussi les commentaires de Debbie Palmer dans une interview récente (CTV 2005a). Les récits personnels de six femmes qui ont quitté la communauté de Bountiful, qui sont reproduits dans le rapport du Committee on Polygamous Issues, jettent aussi un éclairage sur cette question (Committee on Polygamous Issues 1993, p. 78ff).

¹⁰ Voir, par exemple, BBC (2001), qui indique que la pratique de permettre la polygamie en vertu de la loi musulmane est la principale cause du divorce dans le Royaume d'Arabie saoudite.

¹¹ Voir aussi BBC (2000).

¹² « Répudiation » est le terme utilisé pour désigner la pratique qui, en vertu de la loi musulmane, permet aux hommes de divorcer de leurs femmes unilatéralement, sans motif et sans le consentement ou la présence de l'épouse. (M'Sahla 2001, p. 178ff; Mir-Hosseini 2003, p. 7).

¹³ Voir aussi « Dr Phil » (2005).

¹⁴ Voir aussi CTV (2005a).

¹⁵ Outre les travaux de Strassmann, il y a l'article de Simons selon lequel les enfants d'immigrantes polygames en France subissent souvent la violence des coépouses de leurs mères (Simons 1996).

¹⁶ Voir, à cet égard, la discussion à la partie II de ce rapport, qui décrit les États qui permettent la polygamie, sous réserve toutefois de l'exigence qu'un mari puisse subvenir financièrement, adéquatement et également aux besoins de chacune de ses épouses et de tous leurs enfants.

¹⁷ Moge c. Moge [1992]; Rogerson (1997); Sheppard (1995); Grassby (2004) .

¹⁸ Voir aussi BBC (2000).

¹⁹ La polygamie a aussi été indiquée comme étant un sérieux facteur de risque dans la dissémination du VIH-SIDA au Nigeria par le Comité pour l'élimination de la discrimination à l'égard des femmes : voir CEDAW, Nigeria (2003, p. 8).

²⁰ Voir aussi Human Rights Watch Zambie (2003).

²¹ Les exigences liées à la polygamie en Algérie ont aussi été discutées par Sadou (2005). Ce dernier a observé que, bien que le droit algérien exige qu'un mari traite ses épouses sur un pied d'égalité, il s'agit d'une aberration par rapport à la façon dont les mariages polygames fonctionnent réellement.

²² Rr. Tien Supartinah binti R. Mankudirodo c. R. Koeswiradyo bin R. Wignyosucipto dan Rostini binti M. Soleh, Jakarta Pusat, no 162 (1979) (Indon.), cité dans Cammack et coll.,1996, p. 65-66.

²³ CEDAW Inde (1999, par. 363). Discussion aussi dans Nainar (2005).

²⁴ Nainar (2005) a cependant observé qu'il y a un mouvement parmi les femmes islamiques pour réformer et codifier le droit personnel islamique pour assurer une plus grande égalité des sexes dans ce domaine. Des voix conservatrices se sont élevées vigoureusement au sein de la communauté.

²⁵ En vertu de l'alinéa 5(i) de la Loi sur le mariage hindou, 1955, les personnes assujetties à cette loi peuvent légalement contracter un mariage seulement si aucune des personnes concernées n'a aucune conjointe ou aucun conjoint survivant. En vertu de l'art. 11 de cette loi, les mariages qui sont contractés en contravention de l'al. 5(i) sont nuls.

²⁶ En vertu de l'art. 17 de la Loi sur le mariage hindou, les mariages polygames sont sujets à poursuite en vertu des art. 494 et 495 du Code pénal indien, 1860. Comme la cour l'a remarqué dans Lily Thomas v. Union of India & Ors and Other Appeals, [2000] 2 LRI 623 (Lexis) au par. 24, l'art. 17 de la Loi sur le mariage hindou correspond aux art. 4 et 5 de la Loi sur le mariage et le divorce parsi de l'Inde. Par conséquent, la polygamie n'est pas reconnue non plus en vertu du droit personnel parsi en Inde.

²⁷ CEDAW Inde (1999, par. 373-74); Lily Thomas, ci-dessus, note 26.

²⁸ Philippines, Code du droit personnel musulman, art. 180; Code pénal révisé, art. 349.

²⁹ Philippines, Code du droit personnel musulman, art. 27, 53(e), 162.

³⁰ Singapour, Administration of Muslim Law Act, par. 49(f)(vi), 96(2).

³¹ La distinction entre « polygamie » et « bigamie » n'est pas toujours claire et les termes sont souvent intervertis, malheureusement, dans la littérature. Dans le présent rapport, la « bigamie » désigne l'acte de se marier avec une personne qui est déjà réputée mariée ou par une personne qui est déjà mariée, alors que la « polygamie » désigne le statut ou la situation d'une personne qui a plus d'une conjointe ou d'un conjoint en même temps (Chapman 2001, p. 11).

³² Voir Matrimonial Causes Act, 1973 du R.-U., par. 11(b), (d), qui stipulent que le mariage est nul quand, au moment de la célébration, l'une ou l'autre des parties était déjà mariée légalement. Le paragraphe 11(d) étend cette disposition aux mariages à l'extérieur du Royaume-Uni, quand les parties étaient domiciliées légalement au Royaume-Uni. Le mariage multiple est aussi criminalisé au Royaume-Uni, en vertu de l'art. 57 de l'Offences against the Person Act, 1861. L'infraction est un acte délictueux grave passible d'un maximum de sept ans d'emprisonnement.

³³ Voir CEDAW Samoa (2003, p. 23, 91).

³⁴ À Trinité-et-Tobago, la polygamie n'est pas reconnue, même en vertu de la Muslim Mariage Act. La bigamie est considérée comme une infraction criminelle passible d'emprisonnement en vertu de l'Offences against the Person Act (CEDAW Trinité-et-Tobago 2001, p. 135).

³⁵ Bien que l'Islam soit reconnu comme religion d'État en Tunisie, la polygamie a été abolie par le Code du statut civil, 1956, qui désigne cette pratique comme infraction criminelle (Afary 2004; Dangor 2001, p. 116; Rude-Antoine 1991, p. 96; Venkatraman 1995, p. 1980-1982; Meziou 1996, p. 213). Les personnes qui concluent un mariage polygame en connaissance de cause risquent des sanctions pénales d'emprisonnement ou des amendes.

³⁶ En France, les mariages polygames sont réputés nuls, car ils vont à l'encontre de l'ordre public. (Bourdelois 1993, p. 180ff) et ils sont interdits en vertu du Code civil français (art. 147) et du Code pénal (art. 433-20). L'infraction pourrait entraîner une peine d'emprisonnement d'un an et une amende de 45 000 €.

³⁷ Les mariages polygames sont nuls en vertu du droit australien et interdits en tant qu'infraction criminelle. Voir Australie, Mariage Act, 1961 1961/12 as am., art. 23 (1)(a), 23B(1)(a) et 94. Voir aussi Re Minister for Immigration and Multicultural Affairs; Ex parte Holland, arrêt dans lequel une union polygame subséquente qui avait été célébrée en Australie n'a pas été reconnue.

³⁸ Les mariages polygames entre des personnes qui sont domiciliées légalement en Nouvelle-Zélande sont nuls et criminalisés. Voir l'art. 2 et le s.-al. 31(1)(a)(i) de la Family Proceedings Act 1980; Quilter v. Attorney-General (1997), (1998), et les art. 205-207 de la Crimes Act, 1961.

³⁹ Le droit pénal de Hong Kong considère la bigamie comme une infraction criminelle passible d'emprisonnement. HLHK Criminal Law and Procedure 286 (February 15, 2004) (Lexis). En vertu de la législation sur le droit de la famille, la concubine d'un homme marié pourrait toutefois avoir des droits et des privilèges conjugaux si la famille du mari l'acceptait. HLHK Family Law 2 (February 15, 2004) (Lexis).

⁴⁰ Le mariage et les relations familiales sont régis par la Loi sur le mariage de la République populaire de Chine. En vertu de l'article 2, le mariage est monogame. L'article 3 prévoit que la bigamie et la cohabitation avec une personne mariée sont interdites. La bigamie d'une conjointe ou d'un conjoint rend le mariage invalide (article 10(1)), mais cela ne peut pas porter préjudice aux intérêts au regard des biens matrimoniaux des parties au mariage légal (article 12). La bigamie est un motif de divorce (par. 32(1)) et la partie lésée peut chercher à obtenir réparation du dommage en vertu de l'article 46. La bigamie peut aussi être considérée comme un acte criminel (art. 45).

⁴¹ C'est en vertu de l'art. 340 du Code pénal de Madagascar. Voir aussi CEDAW : Madagascar (novembre, p. 33).

⁴² Voir CEDAW : Paraguay (2004, p. 7).

⁴³ La polygamie est interdite en vertu du Code du mariage et de la famille. Voir Géorgie, CEDAW, Rapports initiaux des États parties : Géorgie (10 mars 1998), p. 10, 24.

⁴⁴ En vertu du Code du mariage et de la famille du Kazakhstan, les mariages polygames ne sont pas reconnus. Le Code pénal de 1998 du pays n'a toutefois pas reconnu la polygamie comme une infraction, même si c'était le cas dans le code précédent. Voir CEDAW : Kazakhstan (2000, p. 69).

⁴⁵ CEDAW : Thaïlande (1997, p. 66). Bao indique que, malgré l'interdiction légale, la polygamie continue de se pratiquer en Thaïlande au moyen de cérémonies du mariage, mais non enregistrées (Bao 2005, p. 80-81).

⁴⁶ Au Vietnam, le Droit du mariage et de la famille, 2000 stipule que la monogamie et l'égalité conjugale font partie des principes fondamentaux du mariage et des relations familiales et déclare la polygamie illégale (Wisensale 1999, p. 604). Voir aussi CEDAW : Vietnam (2000, p. 44).

⁴⁷ Bien que l'Arménie ne reconnaisse pas les mariages multiples, la polygamie n'est pas sanctionnée par le Code pénal du pays, car elle n'est pas considérée comme un problème actuellement dans ce pays (CEDAW : Arménie, 1999, p. 27).

⁴⁸ L'adoption du Code civil laïque en Turquie, en 1926, a remplacé la loi musulmane et a interdit le mariage polygame. Le Code permet à une cour de déclarer invalide un deuxième mariage contracté en contravention de cette interdiction (Welchman 2000, p. 185; Dangor 2001, p. 116). Néanmoins, au moins un rapport indique que la polygamie continue de se pratiquer dans ce pays. Voir DW-World (2005).

⁴⁹ Selon le Code du pays du Népal : « Aucun homme, sauf dans les circonstances suivantes, ne peut marier une autre femme ou conserver une femme au titre d'épouse additionnelle durant la vie de son épouse ou quand la relation conjugale avec sa première épouse n'a pas été dissoute en vertu de la loi : [i] si son épouse a une maladie vénérienne contagieuse et est devenue incurable; [ii] si son épouse est atteinte d'une démence incurable; [iii] si aucun enfant n'est né ou demeuré en vie dans les dix ans qui ont suivi le mariage; [iv] si son épouse est devenue boiteuse et incapable de marcher; [v] si son épouse est devenue aveugle des deux yeux; [vi] si son épouse a vécu séparée après avoir obtenu sa part du partage des biens en vertu du no 10 ou du no 10A du chapitre sur le partage. » Muluki Ain 2020 [Code du pays 1963] cité dans Human Rights Watch Népal (2003).

⁵⁰ Alors que le chef de la région de l'Ingouchie, région nordique de la Russie, a déclaré la polygamie légale (Dubnov 1999), ce décret a été rapidement rejeté comme étant non constitutionnel par le ministre de la Justice de la Russie. Voir BBC (1999).

⁵¹ Reynolds v. United States (1878); Whitehead 1997, p. 34-38. Voir aussi la cause récente Bronson, Cook and Cook v. Swensen (2005).

⁵² Voir R. c. Moore [2001]; R c. Moustafa [1991]; et R. c. Sauvé [1997]. Cependant, dans une cause un peu plus ancienne, un mari reconnu coupable de bigamie a reçu une peine de deux ans, dont six mois d'emprisonnement. Voir R. c. Young [1965].

⁵³ Voir Moore, ibid.

⁵⁴ Le projet de loi C-38, déposé il y a peu à la Chambre des communes, définit le mariage comme suit à l'art. 2 : « l'union légitime de deux personnes, à l'exclusion de toute autre personne ». Ainsi, alors que le projet de loi permet la reconnaissance des mariages entre personnes de même sexe, le libellé assure que seuls les mariages monogames - homosexuels ou hétérosexuels - seront reconnus.

⁵⁵ Cette question est clarifiée en vertu de la définition de « conjoint » à l'art. 1 de la Loi sur le droit de la famille de l'Ontario (L.D.F.) ainsi que dans les articles 380-390 du Code civil du Québec. Voir aussi P. (G.). c. M. (B.) (2002). En Ontario, même si une partie polygame de mauvaise foi n'est pas un « conjoint » au sens de la définition générale de ce term à l'art. 1 de la L.D.F., une cour pourrait encore vouloir trouver un moyen d'étendre le redressement de nature matrimoniale à de telles personnes. Voir Reaney c. Reaney [1990]. En outre, les conjoints de mauvaise foi pourraient avoir droit à une pension alimentaire, étant donné que la définition de conjoint aux fins de la pension (art. 29 de la L.D.F) est plus large que la définition générale prévue à l'art. 1 de la L.D.F.

⁵⁶ Voir la CEDAW : Éritrée (2004, p. 53ff).

⁵⁷ Voir la CEDAW : Nigeria (1997, p. 62ff; 2003, p. 8, 54-55).

⁵⁸ Voir aussi la CEDAW : Kenya (2000, p. 38-39).

⁵⁹ Voir la CEDAW : Ouganda (2000, p. 66); Human Rights Watch - Ouganda (2003).

⁶⁰ Voir la CEDAW : Zambie (1999, p. 64).

⁶¹ Voir la CEDAW : Namibie (1997, p. 170-172).

⁶² Voir la CEDAW : Guinée (2001, p. 114-115, 121-123).

⁶³ Voir la CEDAW : Zimbabwe (1996, p. 59).

⁶⁴ Discuté aussi par Manjoo (2005).

⁶⁵ Manjoo (2005), a toutefois discuté des lacunes de ce projet de loi, indiquant qu'il ne satisfait aucun groupe en Afrique du Sud.

⁶⁶ Comme en Afrique du Sud, par exemple, où les mariages coutumiers doivent être enregistrés en vertu de l'art. 4 de la Recognition of Customary Marriages Act, 1998.

⁶⁷ Bien que la discussion dans cette partie ait trait au droit « anglais » principalement, il faut remarquer que, généralement, le droit dans ce domaine, dans l'ensemble du Royaume-Uni, est uniforme. Pour des références aux principes juridiques écossais dans ce domaine, voir Shah (2003, note 1); Esplugues (1984, p. 309-10).

⁶⁸ Hyde v. Hyde [1866]; In re Bethell [1887].

⁶⁹ Un  mariage polygame « éventuel » s'entend d'un mariage contracté dans un État où la polygamie est reconnue, mais n'est pas devenu réellement polygame (c.-à-d. qu'il n'y a encore que deux conjoints).

⁷⁰ L'article 47 de la Matrimonial Causes Act, 1973 accorde un redressement de nature matrimoniale aux parties à un mariage polygame contracté validement à l'extérieur du Royaume-Uni.

⁷¹ Comme nous l'avons signalé antérieurement, les par. 11(b) et (d) de la Matrimonial Causes Act, 1973 interdisent aux personnes domiciliées au Royaume-Uni de contracter un mariage polygame, que ce soit en Angleterre ou à l'étranger.

⁷² La Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act 1995, art. 5 et 7 (l'article 7 étend cette loi à l'Écosse). Cette disposition a été promulguée en réponse à l'affaire Hussain v. Hussain [1982], une cause dans laquelle une personne domiciliée légalement en Angleterre prétendait que son mariage était illégal en vertu du par. 11(d) de la Matrimonial Causes Act, 1973. Même si le mariage était, en fait, monogame, le mari prétendait qu'il ne devrait pas être reconnu car, ayant été célébré dans un État qui reconnaissait la polygamie, il avait le potentiel d'être polygame. Bien que la cour d'appel d'Angleterre ait rejeté cet argument, son raisonnement a été considéré insatisfaisant par les commentateurs et les commissaires juridiques. Une législation a donc été promulguée pour clarifier le traitement à accorder aux mariages monogames de facto contractés dans des États où le mariage multiple est accepté (Shah 2003, p. 377ff; Briggs 1983; Pearl 1983; Chapman 2001, p. 14, 45-46).

⁷³ Outre le droit à un redressement de nature matrimoniale reconnu en vertu de l'art. 47 de la Matrimonial Causes Act, 1973, la législation du R.-U. comporte aussi des dispositions particulières qui reconnaissent explicitement les mariages polygames contractés de manière valide (Chapman 2001, p. 45-50; Martin 1994. p. 425). Voir, p. ex., State Pension Credit Act 2001; State Pension Credit Regulations 2002; Social Security (Loss of Benefit) Regulations 2001, par. 3A, 10(1)(a), 11(2)(b) et (e); Child Benefit (General) Regulations 2003, art. 35; Child Support, Pensions and Social Security Act 2000, art. 10C; Social Security (Breach of Community Order) Regulations 2001, art. 6.

⁷⁴ Family Law Act 1975, art. 6; Marriage Act 1961, coll. 88C(1)(a).

⁷⁵ Marriage Act 1961,coll. 88D(2)(a).

⁷⁶ Family Proceedings Act 1980 (N.Z.), 1980/94, art. 2 et 31(1)(a)(i). Voir aussi Quilter v. Attorney-General (1997), (1998).

⁷⁷ Ci-dessus, note 36.

⁷⁸ Article 3, Code civil français.

⁷⁹ Voir p. ex. Lim v. Lim (1948).

⁸⁰ Kaur c. Ginder, Ginder c. Kor (1958); Sara c. Sara (1962) (partiellement différent en appel dans un jugement qui a reconnu le mariage polygame); Re Quon (1969); et Hassan c. Hassan (1975). Dans ces jugements, les cours ont adopté la doctrine de la « conversion » qui avait été élaborée dans la common law anglaise pour conclure que les mariages polygames éventuels contractés à l'étranger étaient devenus monogames quand les parties s'étaient réinstallées au Canada.

⁸¹ Ontario, Loi sur le droit de la famille, par. 1(2); Ontario, Loi portant réforme du droit des successions, par. 1(2).

⁸² Code civil du Québec, art. 3088, par. 1 et 3083.

⁸³ Code civil du Québec, art. 3081.

⁸⁴ R.B. v. United Kingdom (1992).

⁸⁵ Voir M & O.M. v. The Netherlands (1986); E.A. & A.A. v. The Netherlands (1989).

⁸⁶ En l'affaire de la Loi sur l'immigration et Bains (1954); Tse c. Ministre de l'Emploi et de l'Immigration [1983]; et L.J. c. Ministre des Relations avec les citoyens et de l'Immigration (2002) [L.J.].

⁸⁷ Ali c. Canada, [1998]; Awwad c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [1999]. Voir aussi L.J., ibid., où il est intéressant de constater que deux des épouses du mari avaient antérieurement été autorisées à entrer au Canada à titre de réfugiées, mais une demande de parrainage d'une troisième épouse a été refusée en raison de la nature polygame du mariage des parties.

⁸⁸ Canada, Règlement sur l'immigration et la protection des réfugiés DORS/2002-227, coll. 117(9)(c).

⁸⁹ Les conséquences néfastes possibles des poursuites criminelles contre les membres d'une famille en raison de pratiques polygames sont révélées dans le récit que fait Solomon (2003) de son enfance dans une communauté américaine de mormons fondamentalistes.

⁹⁰ Cette compréhension de la différence entre le relativisme culturel et la sensibilité culturelle se fonde sur les observations fines communiquées par le professeur Bakht (2005).

⁹¹ Des recommandations semblables ont été faites par le Committee on Polygamous Issues (1993, p. 109-110), qui se fondait sur son évaluation de la polygamie à Bountiful.