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La polygamie au Canada : conséquences juridiques et sociales pour les femmes et les enfants – Recueil de rapports de recherche en matière de politiques

Accroître la reconnaissance accordée aux mariages polygames contractés à l'étranger : conséquences politiques pour le Canada

II. LE CANADA DEVRAIT-IL ACCROÎTRE LA RECONNAISSANCE QU'IL ACCORDE AUX MARIAGES POLYGAMES CONTRACTÉS À L'ÉTRANGER?

La reconnaissance accrue des mariages polygames valides contractés à l'étranger est un enjeu pour le Canada. Cette question doit être examinée à la lumière de la nature multiculturelle de la société canadienne, de la Charte canadienne des droits et libertés et de la possibilité de porter préjudice aux femmes en refusant d'étendre cette reconnaissance aux mariages qu'elles ont contractés légalement dans leurs pays d'origine. Mais il faut aussi tenir compte du préjudice possible qui serait porté aux femmes si cette reconnaissance des mariages polygames devait être étendue. Currie (1994, paragr. 3.1.3) a exprimé sa préoccupation que la reconnaissance accrue puisse en quelque sorte « légitimer » les mariages polygames.

[Traduction]
Reconnaître les mariages des immigrants déjà polygames et accorder aux épouses tous les droits et avantages normalement consentis aux conjoints au sens du droit canadien est un problème qui demeure entier. Il faudrait faire une analyse du droit afin de déterminer si le fait d'accorder ces droits et avantages aurait pour effet de légitimer indirectement les mariages polygames. Dans l'affirmative, il faudrait trouver d'autres mécanismes courants pour prêter assistance aux épouses d'un polygame et à celles qui veulent en obtenir le divorce.

Quand on examine cette question, il est important de garder à l'esprit que la plupart des incidences du mariage ont été étendues aux couples non mariés, généralement en se fondant sur la cohabitation durant une certaine période²⁹. De plus, le statut des enfants n'est plus touché par la situation familiale des parents³⁰. Par conséquent, l'importance juridique de la situation familiale s'est amenuisée considérablement au Canada. Le défaut de reconnaître un mariage étranger n'influe pas sur les questions relatives aux enfants de cette relation en vertu du droit canadien. Et certaines des incidences du mariage peuvent être étendues aux parties par l'inclusion des personnes qui cohabitent sans être mariées dans la définition de « conjoint » prévue dans la loi.

Validité des mariages contractés à l'étranger

En vertu du droit canadien, un mariage contracté à l'étranger est valide s'il est formellement valide en vertu de la loi de l'État où a eu lieu la célébration et essentiellement valide en vertu du droit du domicile de chaque partie avant le mariage³¹. La « validité formelle » renvoie à des questions comme le fait d'obtenir une licence et d'avoir des témoins. En vertu des règles en matière de conflit de lois au Canada, la question de savoir si on a répondu aux exigences officielles du mariage est régie par le droit du lieu de la célébration. La « validité essentielle » renvoie à la capacité d'une partie de se marier. Une partie n'a pas la capacité de se marier si elle est déjà engagée dans un mariage, se trouve dans les degrés interdits de consanguinité avec l'autre partie, n'a pas atteint l'âge légal du mariage, n'a pas la capacité mentale, n'est pas consentante ou n'est pas en mesure de consommer la relation (Hahlo 1972, p. 654). En vertu des règles en matière de conflit de lois au Canada, la question de savoir si une partie a la capacité de se marier est régie par le droit de l'État où se trouve le domicile de la partie. Les règles qui régissent la capacité de se marier varient d'un État à l'autre, mais le principe de l'« universalité » s'applique généralement au statut, c'est-à-dire qu'un statut acquis de façon valide en vertu du droit personnel d'une partie sera reconnu partout (Graveson 1953, p. 118-119). Il est possible de refuser la reconnaissance à un mariage contracté à l'étranger en se fondant sur la politique publique, mais il est rare qu'on exerce cette discrétion³². La « politique publique » dans le contexte du droit international privé est interprétée très étroitement. Il n'y a pas d'interdiction généralisée
de la reconnaissance des mariages polygames contractés à l'étranger pour des motifs de politique publique. Au contraire, ces mariages sont reconnus à plusieurs titres. « [L]es mariages polygames valides dans le pays où ils ont été contractés et où les parties étaient domiciliées seraient reconnus valides par les tribunaux canadiens.³³ » Blom (2003, p. 382-383) a expliqué l'anomalie apparente qu'il y a entre la politique publique qui permet la polygamie d'un côté et l'application du principe d'universalité au mariage polygame de l'autre.

[Traduction]
Un mariage polygame ne peut pas être contracté en Angleterre et les lois qui l'affirment peuvent être décrites comme étant fondées sur la politique publique au sens du droit international privé. Toutefois, le droit anglais a longtemps considéré les parties qui s'étaient mariées à l'étranger de manière valide, quoique dans un contexte de polygamie, comme étant des épouses et des époux légaux en Angleterre aux fins du remariage, des obligations d'entretien d'une conjointe ou d'un conjoint, de la légitimité des enfants et des successions. Le fait que le mariage ait été contracté dans un autre pays fait de toute évidence partie de la raison pour laquelle la politique publique n'intervient pas ici, mais c'est aussi le cas des questions très différentes qui se posent dans ces affaires. La question ne porte pas sur la capacité des parties de se marier mais sur les conséquences d'un mariage qui a été contracté. La protection des intérêts des membres de la famille est une valeur qui est partagée tant par le droit anglais qu'étranger et elle prend le pas, quelle que soit l'anomalie qui se produit dans l'ordre juridique intérieur quand il y a reconnaissance qu'une union polygame est un mariage.

Les pays qui appliquent la common law ont adopté, depuis longtemps, le principe qu'un mariage polygame valide en vertu du droit de l'État où a eu lieu la célébration et du droit personnel de chaque partie est reconnu à plusieurs fins, même si le mariage est, en réalité, polygame³⁴.

Un mariage polygame contracté à l'étranger est valide s'il est formellement valide en vertu de la loi du lieu de sa célébration et si chaque partie avait la capacité de contracter le mariage en vertu du droit de son domicile avant le mariage³⁵. Si une partie qui est domiciliée légalement dans un pays qui permet la polygamie contracte un mariage polygame, ce mariage est valide, sous réserve que les parties aient répondu à toutes les autres exigences d'un mariage valide. D'un autre côté, une personne qui est domiciliée au Canada n'a pas la capacité de contracter un mariage polygame. Donc, si une personne domiciliée légalement au Canada contracte un mariage polygame dans un pays qui permet la polygamie, son mariage est un mariage polygame invalide³⁶. Cette règle de la common law a été modifiée par une loi du Royaume-Uni³⁷.

L'argument en faveur de la modification de la règle de la common law a été formulé il y a plus de trois décennies.

[Traduction]
La situation dans laquelle la règle doit le plus vraisemblablement s'appliquer est celle d'un immigrant en provenance d'un pays polygame qui acquiert un domicile en Angleterre, puis décide de se marier. Sur le plan sociologique, il est très probable que cette personne veuille marier une femme de son pays d'origine et puisse retourner dans ce pays en visite et s'y marier en vertu du droit local. (Il sera normalement nécessaire que le mariage soit contracté à l'étranger, puisque la femme pourrait autrement ne pas être acceptée dans ce pays.) Si le droit local permettait la polygamie, le mariage serait nul en vertu de la règle. Ce serait malencontreux, car les parties n'auraient aucune raison de douter de la validité de leur mariage… Dans Ali c. Ali, l'arrêt stipule que si les parties contractent un mariage valide virtuellement polygame avant d'établir domicile en Angleterre, le mariage est converti en un mariage monogame quand elles établissent domicile dans un pays où se pratique la monogamie. Si cette règle s'applique à la situation où les parties sont domiciliées en Angleterre avant la célébration du mariage, on apporte une solution qui respecte la politique sociale anglaise sans aller à l'encontre des attentes raisonnables des parties : le mariage est valide, mais il est converti instantanément en mariage monogame (Hartley 1971, p. 305).

La loi du R.-U., dont l'annexe A présente un extrait, prévoit qu'un mariage contracté dans un pays qui permet la polygamie par un ancien domicilié du R.-U. non marié n'est pas nul pour cette seule raison. La loi ne permet pas aux personnes domiciliées au R.-U. de contracter des mariages polygames véritables à l'étranger. Mais, elle modifie le choix de la règle de droit relativement à la validité essentielle des mariages polygames éventuels contractés par des personnes domiciliées au R.-U. Les personnes domiciliées au Canada peuvent souhaiter se marier avec des amis et des membres des familles dans un pays et en vertu de lois qui permettent la polygamie. Sous réserve que ces mariages ne soient pas, en réalité, polygames et répondent autrement aux exigences d'un mariage valide, ils devraient être reconnus. On pourrait prévoir que ces mariages deviendraient alors monogames dès que les parties établiraient domicile dans un pays où se pratique la monogamie.

Recommandation 1 : Les Canadiennes et les Canadiens qui ont des liens à l'étranger peuvent souhaiter se marier avec des membres des familles et des amis dans des pays qui permettent la polygamie. Toutefois, en vertu de la common law, un mariage contractéà l'étranger par une personne domiciliée au Canada en vertu d'une loi qui permet la polygamie est nul. Cette règle de la common law devrait être modifiée pour prévoir qu'un mariage contracté à l'extérieur du Canada entre des parties dont aucune n'est déjà mariée ne sera pas nul pour la seule raison qu'il a été contracté en vertu d'une loi qui permet la polygamie et que l'une des parties est domiciliée au Canada. Les articles 5-7 de la Private International Law (Miscellaneous Dispositions) Act 1995, c. 42 (U.K.), reproduits à l'annexe A, sont un modèle pour cette réforme de la loi que nous recommandons.

Statut et incidences du statut

Un mariage valide contracté à l'étranger n'est pas nécessairement reconnu à tous égards. « L'acceptation du principe de la reconnaissance du statut n'implique pas en soi que toutes les incidences de ce statut seront reconnues » (Graveson 1953, p. 103). Il est important à cet égard de distinguer entre « statut » et « incidences du statut ». Graveson (1953, p. 2) a défini le statut comme suit :

[Traduction]
Une condition particulière de nature continue et institutionnelle, qui diffère de la situation juridique de la personne normale, qui est conférée par la loi et non pas uniquement par le fait des parties, quand une personne occupe une situation dont la création, la continuité ou l'abandon et les incidences sont une affaire d'intérêt social ou public suffisant.

Le mariage confère un statut conjugal et les incidences du mariage. Ces « incidences » sont [Traduction] « les droits, les devoirs, les privilèges ou les incapacités particuliers³⁸ » qui découlent du statut conféré par le mariage. Les incidences du mariage sont nombreuses. Par exemple, une personne dont le mariage est valide et qui contracte une forme de mariage avec une tierce partie peut être accusée de bigamie³⁹. Une partie à un mariage valide toujours en vigueur n'a pas la capacité de se marier⁴⁰. Une personne doit être mariée si elle veut obtenir le divorce⁴¹. Le statut de conjoint confère des droits et des obligations relationnels, comme le droit de réclamer une pension alimentaire et l'obligation de la payer⁴².

L'application du principe de l'universalité du statut, une situation familiale créée de manière valide en vertu d'un ordre juridique étranger, est reconnue au Canada. Les incidences du mariage sont étendues aux personnes qui ont contracté un mariage valide à l'étranger à moins qu'il y ait des raisons impérieuses de refuser la reconnaissance à des fins particulières. Dans l'arrêt Hyde c. Hyde and Woodmansee de 1866⁴³, la cour anglaise a décidé qu'elle n'avait pas la compétence pour accorder un divorce dans l'affaire d'un mariage polygame. Toutefois, la cour a limité expressément sa décision à la question de la compétence relative à l'octroi d'un divorce et a anticipé sur le fait que certaines incidences du mariage pourraient être étendues aux mariages polygames, mentionnant particulièrement [Traduction] « les droits de succession ou la légitimité » et [Traduction] « les droits et les obligations en relation avec de tierces personnes⁴⁴ ». La portée limitée de l'arrêt Hyde c. Hyde a été reconnue et adoptée par les cours, particulièrement depuis les années 1930.

Reconnaissance des mariages polygames valides contractés à l'étranger

Les règles de la common law et les modifications apportées aux lois dans certaines provinces et certains territoires ont étendu la reconnaissance aux mariages polygames valides contractés à l'étranger à plusieurs fins. Cependant, le principe de l'universalité du statut n'a pas été entièrement appliqué. Le défaut d'accorder la reconnaissance complète aux mariages polygames valides contractés à l'étranger signifie que les parties à ces mariages n'ont pas accès aux protections et aux avantages conférés par le mariage. En particulier, les femmes qui sont engagées dans de tels mariages ont vraisemblablement besoin de ces protections et de ces avantages et sont vraisemblablement lésées si leurs mariages ne sont pas reconnus. Nous discutons ci-dessous des domaines auxquels la reconnaissance a été étendue et ceux pour lesquels une réforme est encore recommandée.

Peu de mariages polygames soulèveront probablement la question de la reconnaissance. Cela est dû au principe qu'un mariage polygame virtuel devient un mariage monogame si les parties établissent domicile dans un pays qui interdit la polygamie ou adoptent une religion qui interdit la polygamie. Ainsi, le mariage polygame virtuel de parties qui immigrent au Canada et y établissent domicile sera réputé monogame.

Cependant, les parties à un mariage polygame éventuel qui sont au Canada à titre d'immigrantes et d'immigrants ou à titre de résidentes ou de résidents temporaires ou de visiteuses ou de visiteurs et qui ne font pas du Canada leur domicile ne verront pas leur mariage converti en un mariage monogame. Comme pour les parties à des mariages polygames véritables, elles ne pourront pas immigrer au Canada en tant qu'unité familiale complète, comme nous en discutons ci-dessous. Cependant, si le mari et une épouse ont immigré au Canada, la reconnaissance du mariage pourrait devenir un enjeu. Parmi les enjeux soulevés dans ce contexte, il y aurait les droits de l'épouse laissée au pays d'origine. De plus, toutes les parties à un mariage polygame véritable auraient pu immigrer au Canada sous de faux prétextes. Les parties à un mariage polygame véritable pourraient aussi se trouver au Canada à titres de résidentes et de résidents temporaires ou de visiteuses et de visiteurs. Il y a donc une variété de circonstances qui pourraient être reliées à des demandes de parties à un mariage polygame valide contracté à l'étranger et qui pourraient être soulevées au Canada.

Droits successoraux

Lim c. Lim⁴⁵ et Yew c. Attorney-General of British Columbia⁴⁶ avaient trait à un mari et à deux épouses qui avaient contracté un mariage polygame dans un pays étranger qui permettait alors la polygamie. La cour a reconnu le mariage polygame véritable aux fins de la succession.

Droits et obligations en matière de pension alimentaire

Dans l'arrêt Lim c. Lim, la cour a décidé, avec réticence, qu'une deuxième épouse n'était pas une « épouse » aux fins d'une réclamation de pension alimentaire⁴⁷. La cour a aussi commenté l'incohérence qu'il y a à reconnaître un mariage polygame véritable aux fins de la succession, comme cela a été fait dans l'arrêt Yew et, en même temps, à refuser de le faire aux fins de la pension alimentaire. Cependant, la cour a distingué les deux situations, déclarant qu'elle était liée par l'arrêt Hyde c. Hyde qui refusait la reconnaissance du mariage [Traduction] « quand la partie cherche à obtenir un recours auquel, en vertu de notre droit, une épouse a droit du fait du contrat de mariage et de ce qui en découle⁴⁸ ».

Dans une affaire plus récente, en Ontario, une femme qui a contracté un mariage polygame virtuel a été réputée être une « épouse » au sens de la Deserted Wives' and Children's Maintenance Act, et a donc été admissible à une pension alimentaire⁴⁹. Cette décision a été rendue pour les motifs que le mariage polygame virtuel était devenu un mariage monogame. Toutefois, le juge Cory, précité, a suggéré qu'il n'était pas nécessaire de suivre l'arrêt Hyde c. Hyde lorsque le résultat serait « tragique et inéquitable » comme dans l'affaire antérieure Lim c. Lim. Le point souligné dans cette affaire est qu'il serait inéquitable d'invoquer une jurisprudence rigide pour refuser une pension à une épouse dépendante sur le plan économique.

L'Ontario, le Yukon, l'Île-du-Prince-Édouard et les Territoires du Nord-Ouest incluent, dans leur définition légale du « conjoint » à des fins de pension alimentaire, une partie à un mariage polygame véritable ou virtuel⁵⁰. Les autres provinces et territoires devraient faire de même pour assurer que les parties qui ont contracté légalement des mariages dans leurs pays d'origine respectifs ne se voient pas refuser la pension. L'iniquité possible à laquelle conduirait le fait de refuser la pension à celles qui sont à charge financièrement mérite qu'on s'en occupe.

Il faudrait remarquer que les parties à des mariages polygames peuvent avoir droit à des pensions alimentaires en se fondant sur la cohabitation. Les provinces (à l'exception du Québec) et les territoires étendent les droits et les obligations en matière de soutien conjugal aux parties qui ont cohabité durant une certaine période⁵¹. Toutefois, la plupart des lois pertinentes semblent limiter l'application de ces droits et obligations aux couples qui sont en cohabitation. Par conséquent, elles pourraient s'appliquer seulement aux parties à des mariages polygames virtuels. Il n'y a pas de jurisprudence relativement à l'application des lois aux parties à des mariages polygames virtuels ou véritables.

Partage des biens matrimoniaux

Aux fins du partage des biens matrimoniaux, l'Ontario, le Yukon, l'Île-du-Prince-Édouard et les Territoires du Nord-Ouest prévoient, dans la définition de « conjoint » prévue dans la loi, une partie à un mariage polygame véritable ou virtuel⁵². En Ontario, cette définition a d'abord été adoptée en 1978 dans la Loi portant réforme du droit de la famille. Un examen des rapports de la Commission de réforme du droit de l'Ontario qui ont conduit à la législation de 1978 ainsi que des débats au sein de la législature de l'Ontario sur cette mesure ne révèle aucune discussion sur cette question⁵³. Il n'y a aucune indication dans quelque source que ce ne soit ni dans la Loi ni dans la législation courante sur la façon dont le régime des biens matrimoniaux devrait s'appliquer à un mariage polygame véritable. Il en est de même dans les autres provinces et territoires. Il n'y a pas de jurisprudence qui traite de l'application aux mariages polygames de la loi de 1978 ou de la Loi sur le droit de la famille actuelle de l'Ontario ou des lois du Yukon, de l'Île-du-Prince-Édouard et des Territoires du Nord-Ouest.

Il faudrait aussi remarquer que les parties à des mariages polygames peuvent avoir droit, dans certaines provinces, à une part des biens matrimoniaux sur la base de la cohabitation. La Saskatchewan et le Manitoba étendent les droits et les obligations en matière de biens matrimoniaux aux personnes qui cohabitent⁵⁴. Cependant, les lois de ces provinces limitent apparemment l'application de ces droits et obligations aux couples qui cohabitent. Par conséquent, ces lois pourraient s'appliquer seulement aux parties à des mariages polygames virtuels. Il n'y a pas de jurisprudence en matière d'application des lois aux parties à des mariages polygames virtuels ou véritables.

Indépendamment de toute requête éventuelle en vertu des lois sur le patrimoine matrimonial, les parties peuvent être en mesure d'obtenir une part des biens ou des dommages-intérêts sur la base de « l'enrichissement sans cause ». Pour que son action soit accueillie, la personne requérante doit démontrer que l'autre partie s'est enrichie, qu'elle a elle-même subi une privation correspondante et qu'il n'y a aucune raison judicieuse qui justifie cet enrichissement⁵⁵. Une telle requête peut être présentée dans le contexte d'une cohabitation sans mariage⁵⁶. Une revendication accueillie en matière d'enrichissement sans cause avait trait à un intimé qui avait plus d'une partenaire comparable à une conjointe ou un conjoint⁵⁷. Ce précédent pourrait servir à appuyer une revendication d'une partie à un mariage polygame véritable. Toutefois, il pourrait être préjudiciable de laisser les femmes qui ont contracté des mariages polygames valides à l'étranger aux prises avec les incertitudes liées aux revendications fondées sur l'enrichissement sans cause. Les femmes sont plus vraisemblablement la partie qui cherchera à faire valoir ses droits au regard du partage des biens matrimoniaux. Le fait d'exclure les parties à un mariage polygame valide contracté à l'étranger des régimes provinciaux des biens matrimoniaux a vraisemblablement des incidences négatives disproportionnées sur les femmes.

Recommandation 2 : Les mariages polygames valides contractés à l'étranger ne sont pas entièrement reconnus en vertu du droit canadien. Les parties à de tels mariages, particulièrement les femmes, sont vraisemblablement lésées si les protections juridiques du mariage ne s'étendent pas à elles. Les provinces et les territoires qui ne l'ont pas encore fait devraient modifier leurs lois respectives sur les biens matrimoniaux, sur les pensions alimentaires, sur les successions ainsi que leur législation connexe pour y inclure les parties à de tels mariages dans la définition de « conjoint ». La législation devrait indiquer comment les droits et les obligations seront répartis dans le cas d'un mariage polygame véritable.

Divorce et annulation

Les parties à un mariage polygame ne peuvent pas obtenir le divorce en vertu de la Loi sur le divorce du Canada⁵⁸, sans égard au fait que le divorce soit relié à un mariage polygame véritable ou virtuel. Le refus d'accorder un divorce aux personnes qui sont engagées dans un mariage polygame se fonde sur la décision rendue en 1866 dans Hyde c. Hyde and Woodmansee⁵⁹. La requérante dans cette affaire avait contracté un mariage polygame virtuel en Utah et, plus tard, avait demandé le divorce en Angleterre. La cour a rejeté la requête en se fondant sur le fait que la législation sur le divorce en Angleterre était conçue pour les mariages monogames seulement, comme le démontrait, par exemple, le fait qu'elle prévoyait le divorce pour des motifs d'adultère.

La Loi sur le divorce du Canada ne prévoit plus que l'adultère soit un motif de divorce, mais, en vertu de l'article 8 de la Loi, l'adultère est une façon de démontrer la rupture du mariage, actuellement le seul motif du divorce. On s'est longuement interrogé à savoir si les « problèmes techniques » reliés à l'application de la Loi sur le divorce à un mariage polygame sont insurmontables. La Law Commission du R.-U. a recommandé que les parties à un mariage polygame aient le droit de demander le divorce en Angleterre, pourvu que les exigences judiciaires aient été rencontrées, si la partie qui veut obtenir le divorce avait des motifs autres que l'adultère⁶⁰. Mendes da Costa (1966, p. 335) a prétendu [Traduction] qu'« il peut n'y avoir aucune bonne raison pour laquelle, en appliquant le choix des règles de droit établies, on ne devrait pas considérer le fait de la polygamie dans l'interprétation de tels motifs. » L'argument de Mendes da Costa a encore plus de force aujourd'hui. Le terme « adultère » utilisé dans la Loi sur le divorce a traditionnellement été interprété comme étant un rapport sexuel volontaire entre une personne mariée et une personne du sexe opposé, et non pas la conjointe ou le conjoint, durant le mariage⁶¹. Comme le mariage civil est désormais accessible aux couples de même sexe, le terme « adultère » dans la Loi sur le divorce doit être réinterprété en conséquence⁶². Il ne semble pas y avoir un problème insurmontable à faire de même à l'égard des mariages polygames.

Outre le divorce, d'autres formes de « redressement de nature matrimoniale », c'est-à-dire l'annulation, la séparation de corps ou l'ordonnance de présomption de décès, peuvent ne pas être disponibles pour les parties à un mariage polygame en vertu du texte de base qu'est l'arrêt Hyde. Sous réserve de se conformer aux autres exigences pour l'exercice de la compétence, il semble n'y avoir aucune raison de refuser ce redressement dans le cas des mariages polygames valides contractés à l'étranger.

Recommandation 3 : Les parties à un mariage polygame valide contracté à l'étranger, particulièrement les femmes, sont vraisemblablement lésées, car elles ne sont pas en mesure de dissoudre leur mariage ou de revendiquer un recours corollaire en vertu de la Loi sur le divorce du Canada. Le Canada devrait modifier la Loi sur le divorce pour inclure les parties à un tel mariage dans la définition de « conjoint ». D'autres formes de « redressement de nature matrimoniale » devraient être accordées par la loi aux parties à des mariages polygames valides contractés à l'étranger.

Avantages et obligations en vertu du droit public

Une partie à un mariage polygame véritable devrait être ajoutée à la définition de « conjoint » aux fins des avantages et des obligations prévus dans le droit public. L'autorisation légale d'étendre les avantages et les obligations à ces parties serait nécessaire. La cour d'appel d'Angleterre a statué que l'inclusion dans la loi des parties à un mariage polygame véritable aux fins d'une pension gouvernementale pour les veuves ne signifiait pas qu'il en était de même à l'égard d'une prestation de mère veuve en vertu de la Social Security Contributions and Benefits Act 1992, qui n'incluait pas les parties à un mariage polygame dans le régime qu'elle instituait⁶³.

Dans la législation anglaise, on peut trouver un modèle pour étendre les avantages et les obligations du droit public aux personnes engagées dans des mariages polygames. Par exemple, The Tax Credits (Polygamous Marriages) Regulations, dont des extraits apparaissent à l'annexe A, accorde le volet individuel du crédit d'impôt pour enfants à la principale personne qui s'occupe d'un enfant alors que le volet familial est partagé au pro rata entre les membres de l'« unité » polygame⁶⁴.

Une autre source de modèles pour les avantages publics dans le cas des mariages polygames véritables est le rapport de 1968 de la Law Commission du R.-U., qui a examiné l'éventail des possibilités pour allouer les paiements de sécurité sociale.

[Traduction]
a) Les cotisants qui ont plus d'une épouse devraient payer une cotisation plus élevée et les prestations de sécurité sociale devraient être entièrement payables à chacune des épouses…
b) Les cotisants qui ont plus d'une épouse devraient payer la même cotisation que toute autre personne, mais les prestations de sécurité sociale devraient être entièrement payables à chacune des épouses…
c) Les prestations de sécurité sociale qui auraient été payables à une épouse devraient être réparties également entre toutes les épouses qui vivent dans un contexte de mariage polygame…
d) Si une épouse vit en Angleterre et une autre (ou d'autres) vit, p. ex., au Pakistan, les prestations de sécurité sociale devraient être payables à la première, mais pas à la deuxième…
e) Le Ministry of Social Security pourrait se voir accorder un pouvoir discrétionnaire de choisir l'épouse à qui les prestations devraient être payées…
f) Le mari pourrait se voir accorder le pouvoir de nommer l'épouse à laquelle les avantages devraient être payés, soit dans un document signé, soit dans son testament (Law Commission du R.-U. 1968).

Chaque possibilité a semblé poser problème, jusqu'à un certain degré, à la Law Commission. L'option (c) a été considérée comme une possibilité qui « diluait la protection recherchée » en ce sens qu'il pourrait entraîner un soutien inadéquat pour chaque épouse. Toutefois, elle est peut-être la solution la plus défendable à certaines fins et est apparemment celle qu'ont adoptée les Nations Unies à l'égard des avantages sociaux des employées et des employés (Lynch 2004, p. A15).

Recommandation 4 : Les parties à un mariage polygame valide contracté à l'étranger, particulièrement les femmes, sont vraisemblablement lésées, car les avantages et les obligations du mariage prévus dans le droit public ne s'étendent pas entièrement à elles. Les provinces, les territoires et le gouvernement fédéral devraient envisager de modifier la définition de « conjoint » aux fins des avantages et des obligations du droit public pour inclure les parties à un mariage polygame valide contracté à l'étranger. La législation devrait indiquer comment les avantages et les obligations seraient répartis dans le cas d'un mariage polygame véritable.

Immigration

Au Canada, les parties à un mariage polygame véritable n'ont pas droit au statut de résident permanent en tant qu'unité familiale, en raison de la possibilité qu'elles pratiquent la polygamie en ce pays en violation du Code criminel⁶⁵. Cela est conforme à la politique courante des autres pays occidentaux⁶⁶.

Deux causes récentes d'immigration jettent un éclairage sur la manière dont les cours canadiennes abordent actuellement les mariages polygames véritables. Dans Ali c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration)⁶⁷, M. Ali s'est vu refuser l'entrée au Canada. L'agent d'immigration a affirmé qu'il y avait des motifs raisonnables de croire que M. Ali pratiquerait la polygamie au Canada, ce qui était interdit par la Loi sur l'immigration⁶⁸désormais abrogée et, bien sûr, par le Code criminel. En fait, le manuel des agentes et des agents d'immigration leur demandait de refuser les immigrantes et les immigrants éventuels si les agentes et les agents soupçonnaient qu'ils pratiqueraient la polygamie au Canada (CIC, sans date). M. Ali, un Palestinien, avait deux épouses qu'il avait mariées au Koweit. Lors du contrôle judiciaire, M. Ali a soumis qu'il ne pratiquerait pas la polygamie au Canada, car chaque épouse aurait une résidence séparée dans une province différente.

Le juge Rothstein a appliqué le critère à deux volets pour déterminer la validité du mariage contracté à l'étranger, tel qu'il est établi dans l'arrêt Tse et a conclu qu'il s'agissait d'un mariage polygame valide. Néanmoins, la décision de l'agent d'immigration a été maintenue, car le juge Rothstein a décidé que, malgré les résidences séparées des épouses, les parties pratiqueraient la polygamie, ce qui est contraire à la politique publique canadienne.

Dans Awwad c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration)⁶⁹, une autre affaire de contrôle judiciaire de la décision d'un agent d'immigration où la requérante était la deuxième épouse d'un mariage polygame et mère de trois enfants, les quatre vivant avec le mari et la première épouse. Elle a prétendu que l'agent d'immigration ne devrait pas avoir tenu compte de sa situation familiale pour refuser sa demande d'obtenir la résidence permanente.

Le juge a conclu que les enfantssont une question pertinente dans une requête fondée sur des motifs humanitaires et de compassion, comme c'était le cas, et qu'il n'y avait donc pas eu erreur de la part de l'agent d'immigration. Qui plus est, citant l'arrêt Ali, le juge a déclaré : « … en principe, il est loisible à l'agente des visas de vérifier si l'admission de personnes ayant contracté un mariage bigame ou polygame irait à l'encontre de la Loi sur l'immigration ou des lois du Canada⁷⁰ ».

Les arguments pour interdire l'immigration par des parties à un mariage polygame véritable sont que ce type de mariage n'est pas conforme aux valeurs sociales dominantes et sont susceptibles de susciter des problèmes sociaux. Il s'agissait là des raisons explicites de la réforme du droit de l'immigration en France en 1993.

[Traduction]
L'augmentation de l'immigration en provenance d'Afrique, dans les années 1990, a accru l'incidence de la polygamie en France, même si celle-ci régresse dans les régions urbaines de ce continent. Ce système social et économique est incompatible, cependant, avec les principes de l'égalité et de la liberté personnelle qui sont les fondements de la société française. En vertu de la loi du 24 août 1993, un résident étranger qui vit dans un contexte de polygamie ne peut pas se voir accorder ou renouveler un permis de résidence. Les femmes et les enfants des familles polygames en France rencontrent plusieurs difficultés : le manque de contrôle des femmes sur leur espace vital, la promiscuité, l'isolement et la dépendance financière des conjointes qui exacerbe la compétition entre elles, ce qui encourage la natalité et favorise la dégradation du rapport entre les enfants et les conjointes (EC 2004, p. 10).

On peut aussi avancé que le fait de permettre l'immigration de toutes les parties à un mariage polygame véritable consisterait une acceptation de la pratique de la polygamie. Cela indiquerait au moins qu'il est possible de trouver des possibilités de s'adapter à ces mariages au sein de la société canadienne. Bien que l'immigration de parties à des mariages polygames véritables serait probablement très limitée, le fait qu'il y aurait de tels mariages au Canada pourrait être « le premier empiétement » qui pourrait être exploité par quiconque ferait la promotion de la légalisation du mariage polygame au Canada.

D'un autre côté, on pourrait prétendre que le fait de permettre aux personnes qui vivent dans un contexte de mariage polygame véritable d'immigrer ne serait pas du tout une acceptation de la polygamie, mais seulement un exemple de courtoisie et l'application du principe de l'universalité au regard du statut personnel. De plus, la question qui a été soulevée dans l'affaire Awwad, à savoir le préjudice causé aux épouses laissées dans le pays d'origine, devrait être examiné. La politique d'immigration ne devrait pas porter davantage préjudice aux femmes qui peuvent déjà subir les désavantages de vivre dans un contexte de mariage polygame. Tout changement à la politique d'immigration pourrait être combiné à une politique explicite et énoncée clairement contre la polygamie. Les Nations Unies font constamment la promotion de l'élimination de la polygamie, mais, en même temps, reconnaissent les mariages polygames aux fins du régime d'avantages sociaux de leurs employées et employés (Lynch 2004). Dans le même ordre d'idées, le Canada pourrait dénoncer la pratique de la polygamie tout en reconnaissant que des pays civilisés la permettent. La question de la situation familiale aux fins de l'immigration n'est pas une question de savoir si la polygamie devrait être permise, mais plutôt quelles sont [Traduction] « les conséquences d'un mariage qui a été contracté » (Blom 2003, p. 382-383).

On pourrait aussi prétendre qu'il y aurait un avantage stratégique à permettre l'immigration aux personnes qui vivent dans un contexte de mariage polygame véritable. Le Canada est de plus en plus actif dans la compétition mondiale consistant à attirer des immigrantes et des immigrants très qualifiés sur son territoire (Dauvergne 2003; Harris 2004). Le fait de permettre l'immigration aux personnes qui vivent dans un contexte de mariage polygame véritable devrait accroître le bassin des demandeurs d'immigration au Canada. Cela pourrait aussi signaler une adhésion à la tolérance religieuse et au multiculturalisme qui aurait un pouvoir d'attraction sur les immigrantes et les immigrants éventuels, qu'ils soient ou non des parties à des mariages polygames véritables.

Le Canada accueille plus de 200 000 nouveaux résidents permanents chaque année. Citoyenneté et Immigration Canada (CIC 2003a) a rapporté ce qui suit : « En 2003, un total de 221 352 étrangers sont devenus des résidents permanents. Ce chiffre se situe à l'intérieur de la fourchette de 220 000 à 245 000 nouveaux résidents permanents qui avait été prévue. » Statistique Canada rapporte que la population des minorités visibles devrait augmenter de 56  à 111 p. 100 durant la période de 2001 à 2017 (Statistique Canada 2005, p. 5). En 2001, approximativement 70 p. 100 de la population des minorités visibles était née à l'extérieur du Canada. La population immigrante pourrait atteindre la proportion de 22,2 p. 100 de la population canadienne d'ici 2017. La moitié des 10 premiers pays d'origine des résidentes et des résidents permanents (Inde, Iran, Pakistan, Philippines et Sri Lanka) permet la polygamie à un certain degré (CIC 2003a). Le tableau qui apparaît à l'annexe B au présent rapport donne une répartition, par religion, de la population totale du Canada en 2001.

Statistique Canada a rapporté que les plus grands gains sur le plan de l'appartenance religieuse, entre 1991 et 2001, ont été du côté de celles et de ceux qui se sont déclarés musulmans, groupe qui est passé de 253 300, en 1991, à 579 600, en 2001, (Statistique Canada, sans date-a). Les musulmans représentaient 2 p. 100 de la population totale en 2001, en hausse par rapport à moins de 1 p. 100 une décennie plus tôt. Le rapport mentionnait :

La proportion d'immigrants ayant ces religions a en effet augmenté lors de chacune des nouvelles vagues d'immigration au Canada depuis les années 1960. Parmi les 1,8 million de nouveaux immigrants arrivés au cours des années 1990, 15 p. 100 étaient musulmans, près de 7 p. 100 étaient hindous et 5 p. 100 chacun [sic] étaient bouddhistes ou sikhs.

Le Canada a apparemment eu du succès à attirer des immigrantes et des immigrants d'appartenances religieuses et de pays qui permettent la polygamie. Pour continuer à augmenter ce flux d'immigration nécessaire, il peut être de mise d'examiner la politique d'immigration relativement aux mariages polygames véritables. Les immigrants éventuels qui ne sont pas forcés de dissoudre leurs familles légales pour refaire leur vie au Canada peuvent être plus enthousiastes à l'idée d'obtenir l'admission dans ce pays et peuvent plus vraisemblablement chercher à prospérer une fois qu'ils y sont installés. Le fait de permettre l'immigration de toutes les parties à un mariage polygame véritable serait controversé, en partie parce que les parties ne peuvent pas contracter des mariages polygames au Canada. On pourrait prétendre que les immigrantes et les immigrants ont choisi de venir au Canada en étant conscients des différences juridiques, culturelles et sociales et qu'il leur faut être prêts à abandonner plusieurs de leurs pratiques et de leurs valeurs s'ils veulent obtenir les avantages qu'il y a à s'installer au Canada. Le philosophe juridique Patrick Devlin a déclaré :

[Traduction]
[E]n Angleterre, nous croyons à l'idée chrétienne du mariage et, par conséquent, nous adoptons la monogamie en tant que principe moral. En conséquence, l'institution chrétienne du mariage est devenue le fondement de la vie familiale et, donc, de la structure de notre société… Mais, un non chrétien y est lié, non pas parce que cela fait partie de la chrétienté, mais parce que, à tort ou à raison, cela a été adopté par la société dans laquelle il vit… [S']il veut vivre dans la maison [c.-à-d. la société], il doit l'accepter telle qu'elle a été érigée⁷¹.

D'autres soutiennent une manière plus tolérante d'aborder les personnes qui sont parties à un mariage polygame⁷². Bien que l'institution de la polygamie puisse soulever des objections en raison de son lien avec l'inégalité de genre, elle est légale dans plusieurs pays. Pour résoudre ce problème, le Canada peut soutenir les efforts d'organismes, comme les Nations Unies, pour persuader ces pays d'abolir la pratique. Cependant, inscrire nos objections à la polygamie en refusant de permettre l'immigration à toutes les parties à un mariage polygame valide contracté à l'étranger porterait vraisemblablement préjudice aux femmes parties à ces mariages et qui demeurent dans le pays d'origine.

Recommandation 5 : Les parties à un mariage polygame valide contracté à l'étranger qui est véritablement polygame ne peuvent pas immigrer au Canada en tant qu'unité familiale intacte. Cette règle empêche l'immigration par les parties à ces mariages ou favorise la dissolution de l'unité familiale en faisant en sorte que le mari et une seule épouse puissent immigrer au Canada. Les parties les plus vraisemblablement lésées par cette règle sont les épouses qui sont laissées dans le pays d'origine. Le fait de permettre l'immigration de familles polygames véritables serait une preuve de tolérance, mais pas d'acceptation, à l'égard de la pratique de la polygamie au Canada. Le Canada devrait examiner si l'interdiction de l'immigration pour les parties à des mariages polygames véritables est nécessaire.