Lois et règlements : l’essentiel
L’élaboration d’une mesure législative ne doit être entreprise que compte tenu du cadre juridique (voir le chapitre 1.2 : Cadre juridique de l’intervention législative) et des politiques existantes, telles :
Ces paramètres juridiques et politiques soulèvent de nombreuses questions, regroupées ici sous trois titres :
Questions d’ordre constitutionnel et système d'appui au Cabinet
Le greffier du Conseil privé a, dans une lettre datée du 21 juin 1991, avisé tous les sous-ministres de la mise sur pied, de concert avec le ministère de la Justice, du système d’appui au Cabinet visant à assurer l'examen des questions constitutionnelles soulevées par les projets de programme ou de loi. On atteint cet objectif par l'inclusion dans chaque mémoire au Cabinet d'une analyse des questions constitutionnelles, y compris celles relatives à la Charte.
Le système tire sa justification du fait que d'éventuelles attaques en justice peuvent compromettre une mesure législative ou un programme et grever les finances publiques; on a parfois eu tendance à oublier de prendre en compte les frais liés à ces attaques dans l'appréciation des mesures. Il importe aussi d'éviter tout contentieux dans les relations fédéro-provinciales.
L'analyse portera donc sur les points suivants :
Il peut suffire, si la portée constitutionnelle est minime, d'en faire état dans le mémoire au Cabinet. Sinon, il convient d'en dresser un sommaire comme on le ferait pour toute autre question importante et d'en tenir compte dans la formulation des recommandations aux ministres.
Doit également être signalée et circonstanciée dans l'étude économique toute mesure dont l'acceptation a pour effet d'accroître la demande (en fonds ou en personnel) de services juridiques.
Il incombe aux conseillers juridiques d'aider les fonctionnaires de leur ministère chargés de l'analyse juridique; ils le font avec le concours des services spécialisés de consultation juridique du ministère de la Justice, qui disposent des compétences nécessaires en matière de droit constitutionnel.
Si le système vise spécifiquement le mémoire au Cabinet, les objectifs qui le motivent s'appliquent à toutes les étapes du processus législatif. L'analyse des effets que la Charte peut avoir sur un objectif ou une orientation en particulier déborde largement le simple cadre de la préparation du mémoire. Les questions peuvent en effet se poser et les risques être pesés bien avant cette étape. Par ailleurs, la formulation du mémoire est le plus souvent générale; or la rédaction d'un projet — toujours plus détaillée — peut révéler des questions dont on ne pouvait prévoir l'existence même après l'approbation du mémoire. On voit donc que l'examen des questions constitutionnelles se poursuit tout au long de la filière législative.
Proportionnalité des infractions et des peines
Le principe de la proportionnalité des infractions et des peines constitue un autre aspect du souci de cohérence législative. Il convient de doser la sévérité de la peine en fonction de la gravité de l'infraction. Si, dans un projet de loi, deux infractions d'une gravité comparable doivent recevoir chacune des peines semblables, inversement, deux infractions de gravité différente ne sauraient être assorties de sanctions identiques.
Les fonctionnaires qui souhaitent établir un nouveau régime de sanctions devraient en discuter le plus tôt possible, par l'intermédiaire de leur service juridique, avec le ministère de la Justice, qui pourra le comparer aux régimes déjà en place.
Le ministère prendra alors en considération les éléments qui suivent, qui ont été approuvés par le Comité du Cabinet chargé des ressources humaines et des affaires sociales et légales en 1991 :
Le préjudice découlant de l'infraction
Plus le risque de préjudice est grand, plus il importe d'adopter des mesures dissuasives efficaces, donc plus rigoureuse sera la sanction.
La difficulté de détection
Étant donné que la détection fait office de mesure de dissuasion, les infractions les plus difficiles à déceler devraient faire l'objet de sanctions plus rigoureuses.
L'intention lucrative
Il est plus difficile de dissuader le justiciable lorsque le comportement illicite se traduit par un avantage économique. Pour être efficace, la valeur dissuasive de la sanction devra correspondre à la valeur du bénéfice escompté.
Circonstances aggravantes
Outre ces critères généraux, il y a lieu d'envisager les circonstances aggravantes qui augmenteraient éventuellement la rigueur de la peine dans une affaire donnée. Il s'agit des circonstances de l'infraction que l'on ne peut connaître d'avance, car elles varient d'une affaire à l'autre. On devrait toutefois réserver la peine maximale aux cas les plus graves, afin d'en assurer la valeur dissuasive. Le tribunal qui détermine la peine peut également prendre en considération toute circonstance atténuante.
Sont tenues pour circonstances aggravantes :
Pouvoirs en matière d'application de la loi
Il y a lieu de consulter les passages ci-après au moment d'accorder, dans le cadre d'une mesure législative, des pouvoirs en matière de contrôle d'application :
En marge de l’élaboration des dispositions conférant de tels pouvoirs, on devrait également mettre au point une stratégie de mise en application de la loi.
Le ministère qui souhaite mettre en place un régime de contrôle de l'application d'une loi devrait en discuter le plus tôt possible, par l'intermédiaire de son service juridique, avec le ministère de la Justice, qui se chargera d'assurer sa compatibilité avec les régimes déjà en place.
Lignes directrices relatives à l'attribution de pouvoirs d'application de la loi
Avant sa dissolution, le comité interministériel des sous-ministres responsables de l'application des lois fédérales du ministère de la Justice a approuvé un ensemble de lignes directrices relatives à l'attribution de pouvoirs d'application de la loi par les textes législatifs fédéraux. En voici l’essentiel :
1. Chaque loi fédérale devrait prévoir et définir clairement les pouvoirs nécessaires à son application.
Une analyse des pouvoirs existants en matière d'application de la loi a révélé que la nature et l'étendue de ceux-ci correspondent rarement au mandat et aux activités auxquels ils se rapportent. Dans certains cas, on s'est contenté d'un renvoi très général aux dispositions d'une autre loi, par exemple, « Pour l'application de la présente loi, a les pouvoirs d'un agent de police... ». À l'évidence, il s'agit là d'une référence au Code criminel, où l'agent de police est visé par la définition d’ « agent de la paix », ce qui, en l'occurrence, confère à la personne le statut d'agent de la paix au sens de cette disposition.
Dans toute la mesure du possible, les pouvoirs conférés devraient être définis dans le texte attributif, à moins qu'un renvoi ne permette d'éviter la répétition d'un ensemble de dispositions dans un grand nombre de lois (et les difficultés que poserait la modification de l'une d'entre elles). Pour que les pouvoirs attribués par renvoi soient clairement définis, le renvoi doit être précis, par exemple : « pour l'application de la présente loi, l'inspecteur peut délivrer une citation à comparaître conformément à l'article 496 du Code criminel ». Un pouvoir ne peut être attribué par un règlement, mais celui-ci peut définir les actes ou les mesures que ce pouvoir autorise.
Les pouvoirs conférés aux agents de l'administration devraient avoir une portée suffisante pour permettre l'application de la loi attributive. Cela dit, il incombe aux fonctionnaires et aux conseillers juridiques de veiller à ce que ces pouvoirs ne soient pas disproportionnés par rapport à la tâche à accomplir et qu'ils ne portent pas indûment atteinte aux droits et libertés individuels. La portée des pouvoirs conférés devrait être déterminée en fonction des situations courantes et non des cas extrêmes.
2. Les pouvoirs d'application de la loi, de même que leurs conditions d'attribution et d'exercice, doivent être conformes à la Charte canadienne des droits et libertés . Au moment d'octroyer des pouvoirs d'application de la loi et de prévoir les mesures que ceux-ci autorisent, on doit garder à l'esprit les limites que la Charte impose à l'administration lorsque sont en jeu les libertés individuelles.
3. L'attribution du statut d'agent de la paix ou d'un ensemble similaire de pouvoirs généraux ne devrait être envisagée que lorsqu'il s'agit de l'application du Code criminel, de la Loi réglementant certaines drogues et autres substances ou de la Loi sur les aliments et drogues.
À l'origine, les lois pénales anglaises visaient avant tout la protection de l'ordre public et de la paix sociale. C'est pourquoi elles conféraient des pouvoirs très étendus aux agents de la paix. En dehors de ce contexte, l'emploi du terme « agent de la paix » pour désigner les agents responsables de l'application d'une loi fédérale est source de confusion quant à la portée des pouvoirs octroyés. Il ouvre la voie à une action démesurée ou faisant double emploi avec les activités d'une autre administration dont le mandat et la compétence à ce chapitre peuvent être plus clairement établis.
On a initialement songé à limiter l'attribution du statut d'agent de la paix à l'application du droit pénal. À la réflexion, toutefois, on s'est rendu compte que nombre de lois — en matière d'impôts, de protection du consommateur ou de concurrence, par exemple — prennent un caractère pénal dans certaines de leurs dispositions, ce qui étendrait l'action des titulaires bien au-delà de ce que l'on associe généralement aux fonctions d'un agent de la paix.
Bien que leur violation soit lourde de conséquences sur le plan économique, et en dépit de leur caractère pénal, ces lois ne visent pas à proprement parler la protection de l'ordre public et de la paix sociale. En conséquence, il suffit que les agents chargés de leur application aient les connaissances nécessaires pour détecter et poursuivre les infractions, quitte à recourir à l'assistance de véritables agents de la paix lorsque l'ordre public est menacé.
Bref, on réservera le statut d'agent de la paix aux agents chargés de l'application des lois qui concernent au premier chef la protection de l'ordre public et de la paix sociale, c'est-à-dire le Code criminel, la Loi réglementant certaines drogues et autres substances et la Loi sur les aliments et drogues.
Lorsqu'on décide d'octroyer le statut d'agent de la paix ou les pouvoirs qui s'y rattachent, on aurait intérêt à en limiter la portée en fonction des conditions qui déterminent leur entrée en jeu : ressort, objet, catégorie d'administrés, etc. Autrement dit, lorsqu'une personne se voit revêtue du statut d'agent de la paix dans les circonstances désignées par un texte de loi, l'exercice de ses pouvoirs devrait être rigoureusement limité à ces circonstances.
Le passage suivant de la décision rendue par la Cour suprême de la Colombie-Britannique dans l'affaire R. c. Smith (1982), 67 C.C.C. (2e) 418, p. 427 (appel rejeté (1983), 2 C.C.C. (3e) 250 B.C.C.A.), illustre bien le principe :
[Traduction] La définition de « agent de la paix », à l'article 2 [du Code criminel], énumère plusieurs catégories de personnes. [...] Ainsi, les agents des douanes et les préposés de l'accise sont des agents de police — et, partant, des agents de la paix — lorsqu'ils exercent les fonctions que leur confèrent la Loi sur les douanes ou la Loi sur l'accise. En l'occurrence, les pouvoirs de ces agents sont limités, non pas en fonction du ressort où ils peuvent être exercés, mais plutôt en fonction de leur objet, soit l'application des lois en cause. Il en va de même des agents des pêches et des garde-pêche désignés sous le régime de la Loi sur les pêches, ainsi que du pilote commandant un aéronef. Aucun d'entre eux ne peut se réclamer du statut d'agent de la paix au sens du Code criminel sauf dans le cadre des fonctions qui leur ont été confiées. En dehors de ce cadre, ce sont de simples particuliers.
La décision d'accorder le statut d'agent de la paix doit donc être systématiquement réexaminée quant à l'opportunité de limiter la portée des pouvoirs conférés en fonction des critères mentionnés ci-dessus.
4. Toute loi conférant des pouvoirs d'application de la loi devrait prévoir, à l'intention des personnes touchées par l'exercice de ces pouvoirs, les voies de recours et de contrôle voulues.
L'existence de voies de recours et de contrôle est essentielle tant du point de vue de l'agent investi de pouvoirs d'application de la loi que de celui de la personne touchée par l'exercice de ces pouvoirs. Lorsque ceux-ci sont susceptibles de porter atteinte de quelque façon aux droits et libertés d'une personne — arrestation, visite domiciliaire, perquisition, limitation de l'exercice d'une activité assujettie ou non à l'obtention d'un permis, rejet d'une demande ou inaction à cet égard —, le texte doit prévoir des mécanismes permettant le contrôle de la légalité de la décision — réelle ou apparente — de l'agent. Et la mise en mouvement de ces mécanismes doit obéir à des critères de responsabilité clairs et bien compris, applicables au contrôle de l'action des agents tant par leurs supérieurs que par les autorités extérieures à l'administration. Ces critères devraient être au moins aussi rigoureux que ceux prévus par les Lignes directrices de l'ÉALF (Étude de l'application des lois fédérales) relatives aux mécanismes et aux contrôles de l'obligation de rendre compte, approuvées en mai 1991 par le Comité des sous-ministres responsables de l'application des lois fédérales.
5. Toute loi attribuant des pouvoirs d'application devrait prévoir et définir clairement les mesures de protection nécessaires aux titulaires pour s'acquitter de leurs fonctions.
D'après des études récentes, il semble qu'aux yeux de certaines administrations, la seule façon d'assurer à leurs agents une protection adéquate dans l'exercice de leurs fonctions soit de leur conférer, d'une manière très générale, le statut d'agent de la paix pour l'application de la loi dont elles sont responsables.
Or, dans toute la mesure du possible, les mesures de protection nécessaires à l'exercice des fonctions attribuées par une loi devraient être définies dans celle-ci, à moins que le renvoi à une autre loi ne permette d'éviter la répétition d'un ensemble de dispositions dans un grand nombre de lois (et les difficultés que poserait la modification de l'une d'entre elles). Cela dit, le renvoi devrait être précis et limité à ce qui est utile pour l'exercice des pouvoirs en cause.
Principes d'attribution des pouvoirs d'application de la loi par les textes législatifs fédéraux
Le Comité interministériel des agents supérieurs d'application de la loi a approuvé les principes suivants relativement à l'attribution et à l'exercice des pouvoirs d'application de la loi.
Le cadre juridique des pouvoirs
1. Les dispositions attributives de pouvoirs d'application de la loi doivent être claires et précises.
2. Avant de nommer une personne à une fonction comportant l'exercice de pouvoirs d'application de la loi, l'administration doit s'assurer que le candidat est pleinement conscient des responsabilités inhérentes à cette fonction. L'exercice de ces pouvoirs doit dans tous les cas être fondé en droit.
3. La nature et la portée des pouvoirs conférés doivent être limitées à ce qui est nécessaire à l'application de la loi en cause, et doivent être déterminées en fonction des situations courantes et non des cas extrêmes. L'agent qui se voit conférer le statut d'agent de la paix n'est pas pour autant habilité à exercer les pouvoirs que comporte ce statut en dehors du cadre de ses fonctions. L'attribution doit être conforme aux Lignes directrices relatives à l'attribution des pouvoirs d'application de la loi en vertu des textes législatifs fédéraux.
Habilitation
4. Les critères de nomination à une fonction, ainsi que les orientations et objectifs sous-jacents, doivent être exprimés dans la loi. Celle-ci peut désigner soit le titulaire, soit une catégorie de personnes affectées à une tâche donnée.
5. La nomination se fait au moyen d'un acte officiel énonçant les pouvoirs conférés et les restrictions applicables.
6. Le public doit être en mesure d'identifier les agents et de connaître leurs pouvoirs et les normes auxquelles ils sont assujettis dans l'exercice de leurs fonctions.
Critères de formation
7. Pour être investi de pouvoirs d'application de la loi, l'agent doit remplir, sur le plan de la formation, des exigences liées à l'objectif législatif et respectant les normes de formation minimales mises au point par le Comité interministériel des sous-ministres responsable de la réforme de la réglementation, auxquelles peut s'ajouter toute autre formation jugée indiquée par l'administration.
8. Le seuil minimal de formation doit être établi avant que les pouvoirs d'application de la loi soient effectivement conférés.
9. Afin d'assurer le respect continu des normes, l'administration doit offrir un programme de perfectionnement et de formation permanente, en fonction de l'évolution du cadre où s'exercent les pouvoirs.
Méthodes et facteurs fonctionnels
10. Sauf indication contraire, l'application du droit pénal fédéral – au sens des Lignes directrices relatives à l'attribution des pouvoirs d'application de la loi par les textes législatifs fédéraux – relève de la Gendarmerie royale du Canada (GRC).
11. Les pouvoirs doivent être limités à ce qui est nécessaire à la mission de l'administration. Sa présence dans un lieu ou la simple connexité d'une fonction par rapport à son mandat ne sont pas des motifs suffisants pour étendre les pouvoirs de ses agents en matière d'application de la loi.
12. Les limites dont la loi assortit les pouvoirs d'application ne devraient pouvoir être franchies que dans les situations suivantes : exécution d'un mandat visé, attribution légale d'une compétence exceptionnelle à l'administration et poursuite ininterrompue au Canada. Dans ce dernier cas, l'affaire doit être remise aux autorités policières compétentes dans les meilleurs délais.
13. Les enquêtes entourant les crimes internationaux et les activités criminelles organisées sont la responsabilité première de la GRC. Des accords de collaboration et d'entraide pourront être conclus entre diverses administrations soit de façon ponctuelle, soit par reconduction d'accords existants, soit dans de nouvelles conditions, selon les circonstances.
Accords intergouvernementaux : extension ou délégation de pouvoirs
14. La délégation de pouvoirs par un autre ordre de gouvernement doit répondre à un besoin légitime. Ces pouvoirs doivent être requis pour réaliser l'objet de la loi fédérale en cause. Ils doivent être énumérés dans un accord, qui prévoit expressément que les mécanismes de surveillance et de règlement des plaintes demeurent sous la responsabilité de l'administration fédérale dont relève l'agent exerçant les pouvoirs délégués.
15. La délégation de pouvoirs à un autre ordre de gouvernement se fait au moyen d'un accord qui énonce le motif principal de la délégation. Cet accord indique en outre les fondements de la délégation ainsi que les modalités de partage de la responsabilité. Les mécanismes de surveillance et de règlement des plaintes demeurent habituellement sous la responsabilité de l'administration dont relève l'agent exerçant les pouvoirs délégués.
16. De tels accords doivent être appliqués de façon à assurer l'uniformité et la coordination, et à permettre l'identification rapide des personnes à qui des pouvoirs supplémentaires ont été délégués.
Contrôles
17. Toute administration dont les agents exercent des pouvoirs d'application de la loi doit établir des mécanismes lui permettant de contrôler la légalité de leurs activités. Ces mécanismes doivent reposer sur des règles de responsabilité claires et bien comprises.
Programmes d'observation et de mise en application
En février 1992, le Conseil du Trésor a modifié la Politique de
réglementation du gouvernement (http://www.pco-bcp.gc.ca/raoics-srdc/default.asp
?Language=F&Page=Publications
&Sub=GovernmentofCanadaRegula)
afin de mettre désormais l'accent sur l'observation. À l'origine de ce
changement d'orientation on retrouve les motifs suivants :
Les ministères chargés de l'application de lois normatives sont généralement tenus d'élaborer des programmes formels d'observation et de mise en application. Ils doivent en outre s'assurer qu'ils disposent des ressources nécessaires pour s'acquitter de leurs responsabilités et se conformer eux-mêmes aux prescriptions de la loi lorsque celle-ci lie l'État. Ces questions devraient figurer au premier plan du processus d'élaboration des objectifs de toute nouvelle mesure législative ou réglementaire. Au stade de la rédaction et aux étapes subséquentes, il sera peut-être trop tard pour songer à recourir à des techniques plus modernes comme les solutions négociées aux manquements et les régimes de pénalités.
Le programme formel de mise en application et de contrôle est généralement précédé de l'élaboration d'une stratégie informelle de mise en application où sont analysées les difficultés escomptées. Par la suite, le programme formel comprend généralement les éléments suivants :
En vue d'aider les ministères à s'acquitter de cette tâche, le
Conseil du Trésor a publié un guide élaboré par le Projet
d'adhésion au droit réglementaire et intitulé Démarche
stratégique pour l'élaboration des politiques sur l'observation de
la réglementation http://www.pco-bcp.gc.ca/raoics-srdc/default.asp?
Language=F&Page=Publications&
Sub=AStrategicApproachtoDeve.
La Section du droit administratif (affaires réglementaires) du ministère de la Justice est à même de conseiller les participants au processus législatif sur toute question concernant la mise en application des lois et leurs contrôles d'application.