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Lois et règlements : l’essentiel
Autres
considérations d’ordre juridique ou politique
L’élaboration d’une mesure législative ne doit être
entreprise que compte tenu du cadre juridique (voir le chapitre
1.2 : Cadre juridique de l’intervention législative) et
des politiques existantes, telles :
Questions d’ordre constitutionnel et système d'appui au Cabinet
Le greffier du Conseil privé a, dans une lettre datée du 21 juin
1991, avisé tous les sous-ministres de la mise sur pied, de concert
avec le ministère de la Justice, du système d’appui au Cabinet
visant à assurer l'examen des questions constitutionnelles soulevées
par les projets de programme ou de loi. On atteint cet objectif par
l'inclusion dans chaque mémoire au Cabinet d'une analyse des questions
constitutionnelles, y compris celles relatives à la Charte.
Le système tire sa justification du fait que d'éventuelles attaques
en justice peuvent compromettre une mesure législative ou un programme
et grever les finances publiques; on a parfois eu tendance à oublier de
prendre en compte les frais liés à ces attaques dans l'appréciation
des mesures. Il importe aussi d'éviter tout contentieux dans les
relations fédéro-provinciales.
L'analyse portera donc sur les points suivants :
- les possibilités de contestation constitutionnelle de la mesure,
ainsi que, le cas échéant :
- les chances de succès d'une contestation éventuelle,
- les conséquences d'une décision défavorable,
- le coût estimatif de la contestation;
- dans quelle mesure la proposition soulèvera des questions relatives
au partage des compétences, lesquelles risquent d’être délicates
dans le contexte actuel des relations fédéro-provinciales;
- les conséquences sur la législation fédérale et, le cas
Il peut suffire, si la portée constitutionnelle est minime, d'en
faire état dans le mémoire au Cabinet. Sinon, il convient d'en
dresser un sommaire comme on le ferait pour toute autre question
importante et d'en tenir compte dans la formulation des
recommandations aux ministres.
Doit également être signalée et circonstanciée dans l'étude
économique toute mesure dont l'acceptation a pour effet d'accroître
la demande (en fonds ou en personnel) de services juridiques.
Il incombe aux conseillers juridiques d'aider les fonctionnaires de
leur ministère chargés de l'analyse juridique; ils le font avec le
concours des services spécialisés de consultation juridique du
ministère de la Justice, qui disposent des compétences nécessaires
en matière de droit constitutionnel.
Si le système vise spécifiquement le mémoire au Cabinet, les
objectifs qui le motivent s'appliquent à toutes les étapes du
processus législatif. L'analyse des effets que la Charte peut avoir
sur un objectif ou une orientation en particulier déborde largement
le simple cadre de la préparation du mémoire. Les questions peuvent
en effet se poser et les risques être pesés bien avant cette étape.
Par ailleurs, la formulation du mémoire est le plus souvent
générale; or la rédaction d'un projet — toujours plus détaillée
— peut révéler des questions dont on ne pouvait prévoir
l'existence même après l'approbation du mémoire. On voit donc que
l'examen des questions constitutionnelles se poursuit tout au long de
la filière législative.
Proportionnalité des infractions et des peines
Le principe de la proportionnalité des infractions et des peines
constitue un autre aspect du souci de cohérence législative. Il
convient de doser la sévérité de la peine en fonction de la gravité
de l'infraction. Si, dans un projet de loi, deux infractions d'une
gravité comparable doivent recevoir chacune des peines semblables,
inversement, deux infractions de gravité différente ne sauraient être
assorties de sanctions identiques.
Les fonctionnaires qui souhaitent établir un nouveau régime de
sanctions devraient en discuter le plus tôt possible, par
l'intermédiaire de leur service juridique, avec le ministère de la
Justice, qui pourra le comparer aux régimes déjà en place.
Le ministère prendra alors en considération les éléments qui
suivent, qui ont été approuvés par le Comité du Cabinet chargé des
ressources humaines et des affaires sociales et légales en 1991 :
Le préjudice
découlant de l'infraction
- Est-il réel ou éventuel?
- Vise-t-il la vie, la santé ou la sécurité des personnes, la
propriété, l'environnement?
- Est-il à court ou à long terme?
- Peut-il être facilement réparé?
Plus le risque de préjudice est grand, plus il importe d'adopter
des mesures dissuasives efficaces, donc plus rigoureuse sera la
sanction.
La difficulté de détection
- Le comportement illicite est-il facile à déceler, notamment par
des visites ou inspections de routine?
Étant donné que la détection fait office de mesure de
dissuasion, les infractions les plus difficiles à déceler devraient
faire l'objet de sanctions plus rigoureuses.
L'intention
lucrative
- Le comportement illicite est-il l'occasion de gains ou d'économies?
Il est plus difficile de dissuader le justiciable lorsque le
comportement illicite se traduit par un avantage économique. Pour
être efficace, la valeur dissuasive de la sanction devra correspondre
à la valeur du bénéfice escompté.
Circonstances
aggravantes
Outre ces critères généraux, il y a lieu d'envisager les
circonstances aggravantes qui augmenteraient éventuellement la rigueur
de la peine dans une affaire donnée. Il s'agit des circonstances de
l'infraction que l'on ne peut connaître d'avance, car elles varient
d'une affaire à l'autre. On devrait toutefois réserver la peine
maximale aux cas les plus graves, afin d'en assurer la valeur
dissuasive. Le tribunal qui détermine la peine peut également prendre
en considération toute circonstance atténuante.
Sont tenues pour circonstances aggravantes :
- les condamnations antérieures;
- l'absence de collaboration à l'enquête ou le non-respect des
ordonnances ou des avertissements antérieurs;
- le préjudice causé à des victimes particulièrement vulnérables;
- la durée du non-respect;
- l'intention, la connaissance ou l'insouciance à l'égard du
non-respect et de ses conséquences;
- le rôle de la haute direction;
- le montant réel des économies ou des gains réalisés;
- le risque réel posé ou le préjudice réel causé.
Pouvoirs en matière d'application de la loi
Il y a lieu de consulter les passages ci-après au moment d'accorder,
dans le cadre d'une mesure législative, des pouvoirs en matière de
contrôle d'application :
- Lignes directrices relatives à l'attribution de pouvoirs
d'application de la loi;
- Principes d'attribution des pouvoirs d'application de la loi par les
textes législatifs fédéraux.
En marge de l’élaboration des dispositions conférant de tels
pouvoirs, on devrait également mettre au point une stratégie de mise
en application de la loi.
Le ministère qui souhaite mettre en place un régime de contrôle
de l'application d'une loi devrait en discuter le plus tôt possible,
par l'intermédiaire de son service juridique, avec le ministère de
la Justice, qui se chargera d'assurer sa compatibilité avec les
régimes déjà en place.
Lignes directrices
relatives à l'attribution de pouvoirs d'application de la loi
Avant sa dissolution, le comité interministériel des sous-ministres
responsables de l'application des lois fédérales du ministère de la
Justice a approuvé un ensemble de lignes directrices relatives à
l'attribution de pouvoirs d'application de la loi par les textes
législatifs fédéraux. En voici l’essentiel :
1. Chaque loi fédérale devrait prévoir et définir clairement
les pouvoirs nécessaires à son application.
Une analyse des pouvoirs existants en matière d'application de la
loi a révélé que la nature et l'étendue de ceux-ci correspondent
rarement au mandat et aux activités auxquels ils se rapportent. Dans
certains cas, on s'est contenté d'un renvoi très général aux
dispositions d'une autre loi, par exemple, « Pour l'application de la
présente loi, a les pouvoirs d'un agent de police... ». À
l'évidence, il s'agit là d'une référence au Code criminel,
où l'agent de police est visé par la définition d’ « agent de
la paix », ce qui, en l'occurrence, confère à la personne le
statut d'agent de la paix au sens de cette disposition.
Dans toute la mesure du possible, les pouvoirs conférés devraient
être définis dans le texte attributif, à moins qu'un renvoi ne
permette d'éviter la répétition d'un ensemble de dispositions dans un
grand nombre de lois (et les difficultés que poserait la modification
de l'une d'entre elles). Pour que les pouvoirs attribués par renvoi
soient clairement définis, le renvoi doit être précis, par
exemple : « pour l'application de la présente loi,
l'inspecteur peut délivrer une citation à comparaître conformément
à l'article 496 du Code criminel ». Un pouvoir ne peut
être attribué par un règlement, mais celui-ci peut définir les actes
ou les mesures que ce pouvoir autorise.
Les pouvoirs conférés aux agents de l'administration devraient
avoir une portée suffisante pour permettre l'application de la loi
attributive. Cela dit, il incombe aux fonctionnaires et aux conseillers
juridiques de veiller à ce que ces pouvoirs ne soient pas
disproportionnés par rapport à la tâche à accomplir et qu'ils ne
portent pas indûment atteinte aux droits et libertés individuels. La
portée des pouvoirs conférés devrait être déterminée en fonction
des situations courantes et non des cas extrêmes.
2. Les pouvoirs d'application de la loi, de même que leurs
conditions d'attribution et d'exercice, doivent être conformes à la Charte
canadienne des droits et libertés . Au moment d'octroyer des
pouvoirs d'application de la loi et de prévoir les mesures que
ceux-ci autorisent, on doit garder à l'esprit les limites que la Charte
impose à l'administration lorsque sont en jeu les libertés
individuelles.
3. L'attribution du statut d'agent de la paix ou d'un ensemble
similaire de pouvoirs généraux ne devrait être envisagée que
lorsqu'il s'agit de l'application du Code criminel, de la
Loi réglementant certaines drogues et autres substances ou de la Loi
sur les aliments et drogues.
À l'origine, les lois pénales anglaises visaient avant tout la
protection de l'ordre public et de la paix sociale. C'est pourquoi elles
conféraient des pouvoirs très étendus aux agents de la paix. En
dehors de ce contexte, l'emploi du terme « agent de la paix »
pour désigner les agents responsables de l'application d'une loi
fédérale est source de confusion quant à la portée des pouvoirs
octroyés. Il ouvre la voie à une action démesurée ou faisant double
emploi avec les activités d'une autre administration dont le mandat et
la compétence à ce chapitre peuvent être plus clairement établis.
On a initialement songé à limiter l'attribution du statut d'agent
de la paix à l'application du droit pénal. À la réflexion,
toutefois, on s'est rendu compte que nombre de lois — en matière
d'impôts, de protection du consommateur ou de concurrence, par
exemple — prennent un caractère pénal dans certaines de leurs
dispositions, ce qui étendrait l'action des titulaires bien au-delà de
ce que l'on associe généralement aux fonctions d'un agent de la paix.
Bien que leur violation soit lourde de conséquences sur le plan
économique, et en dépit de leur caractère pénal, ces lois ne visent
pas à proprement parler la protection de l'ordre public et de la paix
sociale. En conséquence, il suffit que les agents chargés de leur
application aient les connaissances nécessaires pour détecter et
poursuivre les infractions, quitte à recourir à l'assistance de
véritables agents de la paix lorsque l'ordre public est menacé.
Bref, on réservera le statut d'agent de la paix aux agents chargés
de l'application des lois qui concernent au premier chef la protection
de l'ordre public et de la paix sociale, c'est-à-dire le Code
criminel, la Loi réglementant certaines drogues et autres
substances et la Loi sur les aliments et drogues.
Lorsqu'on décide d'octroyer le statut d'agent de la paix ou les
pouvoirs qui s'y rattachent, on aurait intérêt à en limiter la
portée en fonction des conditions qui déterminent leur entrée en
jeu : ressort, objet, catégorie d'administrés, etc. Autrement
dit, lorsqu'une personne se voit revêtue du statut d'agent de la paix
dans les circonstances désignées par un texte de loi, l'exercice de
ses pouvoirs devrait être rigoureusement limité à ces circonstances.
Le passage suivant de la décision rendue par la Cour suprême de la
Colombie-Britannique dans l'affaire R. c. Smith (1982), 67
C.C.C. (2e) 418, p. 427 (appel rejeté (1983), 2 C.C.C. (3e)
250 B.C.C.A.), illustre bien le principe :
[Traduction] La définition de « agent de la paix », à
l'article 2 [du Code criminel], énumère plusieurs catégories
de personnes. [...] Ainsi, les agents des douanes et les préposés de
l'accise sont des agents de police — et, partant, des agents de
la paix — lorsqu'ils exercent les fonctions que leur confèrent
la Loi sur les douanes ou la Loi sur l'accise. En
l'occurrence, les pouvoirs de ces agents sont limités, non pas en
fonction du ressort où ils peuvent être exercés, mais plutôt en
fonction de leur objet, soit l'application des lois en cause. Il en va
de même des agents des pêches et des garde-pêche désignés sous le
régime de la Loi sur les pêches, ainsi que du pilote
commandant un aéronef. Aucun d'entre eux ne peut se réclamer du
statut d'agent de la paix au sens du Code criminel sauf dans le
cadre des fonctions qui leur ont été confiées. En dehors de ce
cadre, ce sont de simples particuliers.
La décision d'accorder le statut d'agent de la paix doit donc être
systématiquement réexaminée quant à l'opportunité de limiter la
portée des pouvoirs conférés en fonction des critères mentionnés
ci-dessus.
4. Toute loi conférant des pouvoirs d'application de la loi
devrait prévoir, à l'intention des personnes touchées par
l'exercice de ces pouvoirs, les voies de recours et de contrôle
voulues.
L'existence de voies de recours et de contrôle est essentielle tant
du point de vue de l'agent investi de pouvoirs d'application de la loi
que de celui de la personne touchée par l'exercice de ces pouvoirs.
Lorsque ceux-ci sont susceptibles de porter atteinte de quelque façon
aux droits et libertés d'une personne — arrestation, visite
domiciliaire, perquisition, limitation de l'exercice d'une activité
assujettie ou non à l'obtention d'un permis, rejet d'une demande ou
inaction à cet égard —, le texte doit prévoir des mécanismes
permettant le contrôle de la légalité de la décision — réelle
ou apparente — de l'agent. Et la mise en mouvement de ces
mécanismes doit obéir à des critères de responsabilité clairs et
bien compris, applicables au contrôle de l'action des agents tant par
leurs supérieurs que par les autorités extérieures à
l'administration. Ces critères devraient être au moins aussi rigoureux
que ceux prévus par les Lignes directrices de l'ÉALF (Étude de
l'application des lois fédérales) relatives aux mécanismes et aux
contrôles de l'obligation de rendre compte, approuvées en mai 1991 par
le Comité des sous-ministres responsables de l'application des lois
fédérales.
5. Toute loi attribuant des pouvoirs d'application devrait prévoir
et définir clairement les mesures de protection nécessaires aux
titulaires pour s'acquitter de leurs fonctions.
D'après des études récentes, il semble qu'aux yeux de certaines
administrations, la seule façon d'assurer à leurs agents une
protection adéquate dans l'exercice de leurs fonctions soit de leur
conférer, d'une manière très générale, le statut d'agent de la paix
pour l'application de la loi dont elles sont responsables.
Or, dans toute la mesure du possible, les mesures de protection
nécessaires à l'exercice des fonctions attribuées par une loi
devraient être définies dans celle-ci, à moins que le renvoi à une
autre loi ne permette d'éviter la répétition d'un ensemble de
dispositions dans un grand nombre de lois (et les difficultés que
poserait la modification de l'une d'entre elles). Cela dit, le renvoi
devrait être précis et limité à ce qui est utile pour l'exercice des
pouvoirs en cause.
Principes
d'attribution des pouvoirs d'application de la loi par les textes
législatifs fédéraux
Le Comité interministériel des agents supérieurs d'application de
la loi a approuvé les principes suivants relativement à l'attribution
et à l'exercice des pouvoirs d'application de la loi.
Le cadre juridique
des pouvoirs
1. Les dispositions attributives de pouvoirs d'application de la
loi doivent être claires et précises.
2. Avant de nommer une personne à une fonction comportant
l'exercice de pouvoirs d'application de la loi, l'administration
doit s'assurer que le candidat est pleinement conscient des
responsabilités inhérentes à cette fonction. L'exercice de ces
pouvoirs doit dans tous les cas être fondé en droit.
3. La nature et la portée des pouvoirs conférés doivent être
limitées à ce qui est nécessaire à l'application de la loi en
cause, et doivent être déterminées en fonction des situations
courantes et non des cas extrêmes. L'agent qui se voit conférer le
statut d'agent de la paix n'est pas pour autant habilité à exercer
les pouvoirs que comporte ce statut en dehors du cadre de ses
fonctions. L'attribution doit être conforme aux Lignes directrices
relatives à l'attribution des pouvoirs d'application de la loi en
vertu des textes législatifs fédéraux.
Habilitation
4. Les critères de nomination à une fonction, ainsi que les
orientations et objectifs sous-jacents, doivent être exprimés dans
la loi. Celle-ci peut désigner soit le titulaire, soit une
catégorie de personnes affectées à une tâche donnée.
5. La nomination se fait au moyen d'un acte officiel énonçant
les pouvoirs conférés et les restrictions applicables.
6. Le public doit être en mesure d'identifier les agents et de
connaître leurs pouvoirs et les normes auxquelles ils sont
assujettis dans l'exercice de leurs fonctions.
Critères de
formation
7. Pour être investi de pouvoirs d'application de la loi,
l'agent doit remplir, sur le plan de la formation, des exigences
liées à l'objectif législatif et respectant les normes de
formation minimales mises au point par le Comité interministériel
des sous-ministres responsable de la réforme de la réglementation,
auxquelles peut s'ajouter toute autre formation jugée indiquée par
l'administration.
8. Le seuil minimal de formation doit être établi avant que les
pouvoirs d'application de la loi soient effectivement conférés.
9. Afin d'assurer le respect continu des normes, l'administration
doit offrir un programme de perfectionnement et de formation
permanente, en fonction de l'évolution du cadre où s'exercent les
pouvoirs.
Méthodes et
facteurs fonctionnels
10. Sauf indication contraire, l'application du droit pénal
fédéral – au sens des Lignes directrices relatives à
l'attribution des pouvoirs d'application de la loi par les
textes législatifs fédéraux – relève de la Gendarmerie
royale du Canada (GRC).
11. Les pouvoirs doivent être limités à ce qui est nécessaire
à la mission de l'administration. Sa présence dans un lieu ou la
simple connexité d'une fonction par rapport à son mandat ne sont
pas des motifs suffisants pour étendre les pouvoirs de ses agents
en matière d'application de la loi.
12. Les limites dont la loi assortit les pouvoirs d'application
ne devraient pouvoir être franchies que dans les situations
suivantes : exécution d'un mandat visé, attribution légale
d'une compétence exceptionnelle à l'administration et poursuite
ininterrompue au Canada. Dans ce dernier cas, l'affaire doit être
remise aux autorités policières compétentes dans les meilleurs
délais.
13. Les enquêtes entourant les crimes internationaux et les
activités criminelles organisées sont la responsabilité première
de la GRC. Des accords de collaboration et d'entraide pourront être
conclus entre diverses administrations soit de façon ponctuelle,
soit par reconduction d'accords existants, soit dans de nouvelles
conditions, selon les circonstances.
Accords
intergouvernementaux : extension ou délégation de pouvoirs
14. La délégation de pouvoirs par un autre ordre de
gouvernement doit répondre à un besoin légitime. Ces pouvoirs
doivent être requis pour réaliser l'objet de la loi fédérale en
cause. Ils doivent être énumérés dans un accord, qui prévoit
expressément que les mécanismes de surveillance et de règlement
des plaintes demeurent sous la responsabilité de l'administration
fédérale dont relève l'agent exerçant les pouvoirs délégués.
15. La délégation de pouvoirs à un autre ordre de gouvernement
se fait au moyen d'un accord qui énonce le motif principal de la
délégation. Cet accord indique en outre les fondements de la
délégation ainsi que les modalités de partage de la
responsabilité. Les mécanismes de surveillance et de règlement
des plaintes demeurent habituellement sous la responsabilité de
l'administration dont relève l'agent exerçant les pouvoirs
délégués.
16. De tels accords doivent être appliqués de façon à assurer
l'uniformité et la coordination, et à permettre l'identification
rapide des personnes à qui des pouvoirs supplémentaires ont été
délégués.
Contrôles
17. Toute administration dont les agents exercent des pouvoirs
d'application de la loi doit établir des mécanismes lui permettant
de contrôler la légalité de leurs activités. Ces mécanismes
doivent reposer sur des règles de responsabilité claires et bien
comprises.
Programmes
d'observation et de mise en application
En février 1992, le Conseil du Trésor a modifié la Politique de
réglementation du gouvernement (http://www.pco-bcp.gc.ca/raoics-srdc/default.asp
?Language=F&Page=Publications
&Sub=GovernmentofCanadaRegula)
afin de mettre désormais l'accent sur l'observation. À l'origine de ce
changement d'orientation on retrouve les motifs suivants :
- la volonté de gérer plus efficacement des ressources sans
cesse réduites;
- bien montrer que le but premier de l'application des lois
normatives est l'observation des prescriptions légales et non la
répression des manquements;
- la volonté d'éviter les risques grandissants de poursuites
pour négligence dans l'application de la loi auxquels s'expose
l'administration eu égard à la jurisprudence récente.
Les ministères chargés de l'application de lois normatives sont
généralement tenus d'élaborer des programmes formels d'observation et
de mise en application. Ils doivent en outre s'assurer qu'ils disposent
des ressources nécessaires pour s'acquitter de leurs responsabilités
et se conformer eux-mêmes aux prescriptions de la loi lorsque celle-ci
lie l'État. Ces questions devraient figurer au premier plan du
processus d'élaboration des objectifs de toute nouvelle mesure
législative ou réglementaire. Au stade de la rédaction et aux étapes
subséquentes, il sera peut-être trop tard pour songer à recourir à
des techniques plus modernes comme les solutions négociées aux
manquements et les régimes de pénalités.
Le programme formel de mise en application et de contrôle est
généralement précédé de l'élaboration d'une stratégie informelle
de mise en application où sont analysées les difficultés escomptées.
Par la suite, le programme formel comprend généralement les éléments
suivants :
- sommaire des objectifs législatifs et réglementaires;
- orientation du programme;
- formulation des principales prescriptions devant être observées;
- sommaire des différentes techniques envisagées pour encourager
l'observation volontaire, contrôler l'application et répondre aux
manquements (y compris les mesures de dépénalisation);
- facteurs dont les agents tiendront compte dans l'exercice de leurs
pouvoirs.
En vue d'aider les ministères à s'acquitter de cette tâche, le
Conseil du Trésor a publié un guide élaboré par le Projet
d'adhésion au droit réglementaire et intitulé Démarche
stratégique pour l'élaboration des politiques sur l'observation de
la réglementation http://www.pco-bcp.gc.ca/raoics-srdc/default.asp?
Language=F&Page=Publications&
Sub=AStrategicApproachtoDeve.
La Section du droit administratif (affaires réglementaires) du
ministère de la Justice est à même de conseiller les participants
au processus législatif sur toute question concernant la mise en
application des lois et leurs contrôles d'application.
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