Bul­letin de la CCA 9/11

14 mars 2011

Les faits en résumé

Le 7 février dernier, la Con­férence cana­di­enne des arts (CCA) pub­li­ait un bul­letin dans lequel elle énumérait les revenus perçus par les créa­teurs et autres tit­u­laires de droit qui sont mis à risque par le pro­jet de loi C-32 s’il est adopté sans amendements.

Dans un blog pub­lié le 3 mars et inti­t­ulé « Les 126 M $ de la CCA et la Roue de for­tune: spécu­la­tions sur les coûts du pro­jet de loi C-32 »”,(trad. libre), le pro­fesseur Michael Geist de l’Université d’Ottawa met sérieuse­ment en doute la crédi­bil­ité  de la CCA, déclarant entre autres que « le chiffre de 126 M $ ne survit pas à un exa­men som­maire » et que « cer­taines pertes sont pures fab­ri­ca­tions » (trad. libre).

La CCA con­sid­ère de telles accu­sa­tions très sérieuse­ment. Nous répon­drons donc point par point à la dia­tribe du pro­fesseur Geist. Nous auri­ons préféré faire plus court, mais il est sou­vent plus long de répon­dre aux accu­sa­tions que de les for­muler. Les tra­duc­tions des extraits provenant du blog de M. Geist sont de notre crû.

• Pour com­mencer, un com­men­taire général et une correction
• La copie éphémère en radiodiffusion
• <La présen­ta­tion d’œuvres vidéo dans les écoles
• Le régime de la copie privée
• L’inclusion du mot « éduca­tion » dans l’utilisation équitable
• Le revenu poten­tiel pour les photographes

Pour com­mencer, un com­men­taire général et une correction

La CCA recon­naît d’entrée de jeu que le titre du Bul­letin 6/11 por­tait à con­fu­sion, annonçant que notre inten­tion était d’établir l’impact financier du pro­jet de loi C-32 sur les artistes et autres tit­u­laires de droit. Si cela avait été le cas, le pro­fesseur Geist aurait par­faite­ment rai­son de dire qu’il fal­lait regarder égale­ment les gains pos­si­bles résul­tant des quelques nou­veaux droits qu’accorde C-32. Mais comme la lec­ture du bul­letin le démon­tre claire­ment, tel n’était pas notre pro­pos. Nous avons iden­ti­fié « les diverses sources de revenus pour les artistes et ayants-droit qui sont à risque si le pro­jet de loi est adopté tel quel ».. Nous regret­tons d’avoir choisi une manchette inappropriée.

La copie éphémère en radiodiffusion: « Deux éléments qui sem­blent exacts »

Le pro­fesseur Geist recon­naît d’entrée de jeu que deux des chiffres avancés par la CCA sont exacts, mais il sug­gère qu’il s’agit là de revenus qui méri­tent peut-être d’être éliminés.

Le pre­mier chiffre con­cerne les 29,8 mil­lions de dol­lars payés par les radiod­if­fuseurs aux créa­teurs et autres ayants-droit du secteur de la musique pour l’utilisation des copies dites éphémères effec­tuées dans le cadre de leurs opéra­tions de pro­duc­tion et de mise en ondes. Le pro­fesseur Geist en prof­ite pour faire référence à la cam­pagne publique menée con­tre le Parti Libéral par les radiod­if­fuseurs au Canada anglais à l’effet que ce paiement est injus­ti­fi­able et qu’ils ont besoin des sommes ver­sées aux créa­teurs pour « sauver la radio locale ». De façon un peu éton­nante, le pro­fesseur Geist  se demande si « ce sim­ple change­ment de for­mat  jus­ti­fie une com­pen­sa­tion qui approche les 30 mil­lions de dol­lars par année. »

Com­men­taires: Le pro­fesseur Geist remet en ques­tion la valeur que représente pour les radiod­if­fuseurs le fait de faire des copies « éphémères » de la musique qu’ils utilisent. Comme cela est men­tionné dans La Déc­la­ra­tion com­mune des indus­tries cul­turelles au sujet de C–32,les radiod­if­fuseurs font un usage con­sid­érable des droits de repro­duc­tion des œuvres musi­cales et enreg­istrements sonores. Les copies ainsi pro­duites ont évidem­ment de la valeur pour eux car elles sont au cen­tre de l’automatisation de leurs opéra­tions de pro­duc­tion et de dif­fu­sion, ce qui représente des économies con­sid­érables au niveau de leurs frais d’exploitation. En d’autres mots, les radiod­if­fuseurs retirent un avan­tage économique impor­tant en copi­ant des œuvres sur lesquelles d’autres ont des droits de repro­duc­tion. Selon la Loi sur le droit d’auteur actuelle, les créa­teurs et autres tit­u­laires de droit ont le droit exclusif de faire ou d’autoriser de telles copies. Le principe fon­da­men­tal du droit d’auteur est qu’à valeur reçue par l’usager doit cor­re­spon­dre une juste rémunéra­tion pour l’auteur de l’œuvre – sauf dans les cas d’exemptions bien spé­ci­fiques. Dans le cas présent, le droit à la rémunéra­tion est reconnu depuis longtemps et le niveau de cette rémunéra­tion, con­testé par le pro­fesseur Geist, a été établi par la Com­mis­sion du droit d’auteur au terme d’un proces­sus quasi-judiciaire au cours duquel les deux par­ties ont pu faire val­oir leur point de vue.

Le sec­ond com­men­taire porte sur la capac­ité des radiod­if­fuseurs à payer : con­traire­ment aux craintes soulevées durant le débat qui a mené à l’établissement du droit de repro­duc­tion mécanique, les radios com­mer­ciales sont dev­enues encore plus lucra­tives au cours de la décen­nie suiv­ante. De fait, la radio est actuelle­ment l’une des indus­tries les plus prof­ita­bles au Canada. En pleine réces­sion, les radiod­if­fuseurs privés ont en 2009 enreg­istré un profit avant impôt de 21,2%. Et cette même année, les radios com­mer­ciales ont payé 21 mil­lions de dol­lars à l’acquisition des droits de repro­duc­tion,soit moins de 1,4 % de leur 1,5 mil­liards de dol­lars de recettes ! Il est bon de souligner que selon le Feuil­let d’information de la Com­mis­sion du droit d’auteur (2009), les plus petites sta­tions de radio, en vertu des tar­ifs actuels, ne paient que 706 $ par année pour acquérir les droits de repro­duc­tion sur ce qui con­stitue 80% du matériel qu’elles dif­fusent. Dans un tel con­texte, est-il juste d’exproprier un droit exis­tant sous pré­texte de « sauver votre sta­tion de radio locale »?

Finale­ment, un argu­ment mis de l’avant par les radiod­if­fuseurs et repris plusieurs fois par cer­tains mem­bres du comité lég­is­latif dans le cadre de l’examen de C-32 est à l’effet qu’ils sont con­traints de payer deux fois pour la même musique. Rien ne saurait être plus éloigné de la vérité. Plusieurs droits dif­férents s’appliquent à l’utilisation d’une œuvre musi­cale, dont celui de dif­fuser l’œuvre, qui s’obtient par le biais d’une licence de com­mu­ni­ca­tion. Un autre droit s’applique à la fab­ri­ca­tion de copies de l’oeuvre, ce qui est une toute autre affaire. Quand un radiod­if­fuseur achète un CD ou télécharge légale­ment une pièce musi­cale (en réal­ité, il obtient générale­ment la musique gra­tu­ite­ment), il acquiert seule­ment le droit de jouer ce CD ou ce fichier MP3. S’il com­mence à en faire des copies élec­tron­iques pour améliorer ses opéra­tions et économiser, cela déclenche un paiement relié au droit de faire une copie. Il est donc absol­u­ment faux de dire que les radiod­if­fuseurs doivent payer deux fois la même chose.

La présen­ta­tion d’ « œuvres ciné­matographiques » dans les écoles

Le sec­ond mon­tant non con­testé par le pro­fesseur Geist est celui de 25 mil­lions de dol­lars pour la présen­ta­tion de vidéos dans les écoles :

“Le revenu généré par ces licences est recueilli par Audio Ciné Film (ACF) et Cri­te­rion, qui font surtout la pro­mo­tion de films améri­cains. Aux États-Unis même, les écoles sont dis­pen­sées de tels paiements par suite d’une excep­tion dans le Copy­right Act. Étant donné que la majorité des sommes perçues s’en va dans les cof­fres des stu­dios améri­cains (mais pas exclu­sive­ment, une par­tie de l’argent va à des films cana­di­ens) et que les écoles améri­caines sont exemp­tées de tels paiements, cela appa­raît une bonne poli­tique. » (trad. libre)

Après véri­fi­ca­tions, nous main­tenons que le mon­tant de 25 mil­lions de dol­lars est non seule­ment raisonnable mais prob­a­ble­ment con­ser­va­teur et que ce revenu dis­paraî­tra si C-32 est adopté tel quel. Ce chiffre ne tient même pas compte du manque à gag­ner occa­sionné par l’élimination d’occasions d’affaires découlant de l’utilisation des tech­niques numériques dans les écoles et pour lesquelles l’industrie a déjà investi des sommes considérables.

Com­men­taires: Mal­heureuse­ment, le pro­fesseur Geist reprend ici le genre d’affirmations erronées faites par M. Steve Wills, de l’Association cana­di­enne des pro­fesseures et pro­fesseurs d’université, lors de sa com­paru­tion devant le comité lég­is­latif C-32

1. Tous deux tien­nent à tort pour acquis que la somme de 25 mil­lions de dol­lars ne s’applique qu’aux films de fic­tion pour lesquels ACF et Cri­te­rion émet­tent des licences. La présen­ta­tion dans les écoles de toute « œuvre ciné­matographique » requiert l’obtention d’une licence, qu’il s’agisse de films de fic­tion, de pro­grammes de télévi­sion, de doc­u­men­taires ou de pro­grammes pro­duits spé­ci­fique­ment pour usage dans les classes. Le mon­tant de 25 mil­lions représente donc le revenu réel qui sera perdu par l’ensemble des com­pag­nies cana­di­ennes qui desser­vent le secteur de l’éducation et non seule­ment par Cri­te­rion et ACF.
3. Enfin, il vaut la peine de noter que s’il est vrai que les écoles améri­caines sont exemp­tées de payer pour l’exécution publique d’œuvres ciné­matographiques, c’est pré­cisé­ment cette exemp­tion qui a mené à la dis­pari­tion de l’industrie de la pro­duc­tion péd­a­gogique aux États-Unis . Des compagnies-piliers du secteur ont fermé bou­tique et per­sonne ne les a rem­placées. Parmi les vic­times, men­tion­nons les divi­sions de pro­duc­tion vidéo de McGraw-Hill, Ency­clo­pe­dia Bri­tan­nica, Film Cor­po­ra­tion of Amer­ica, BFA, Coro­net, Singer, etc.

Exam­inons main­tenant ce qu’il en est des deux mon­tants que le pro­fesseur Geist qual­i­fie d’ « inventions de la CCA ».

Le régime de la copie privée

Le pro­fesseur Geist écrit :

« Il devrait être clair pour quiconque que le 30 mil­lions de dol­lars est le résul­tat d’une devinette étant donné le fait que le mon­tant moyen généré par le régime au cours des dix dernières années n’a rien à voir avec le coût d’une rede­vance appliqué sur les iPod. Si la CCA était sérieuse dans son effort d’identifier un coût estimé, elle prendrait le nom­bre d’enregistreurs numériques soumis à la rede­vance qui sont ven­dus au Canada chaque année et mul­ti­pli­erait ce chiffre par le mon­tant pro­posé pour la rede­vance. » (trad. libre)

Ici encore, le pro­fesseur Geist se méprend sur notre pro­pos. Nous n’avons jamais essayé de deviner ce qu’il appelle « le coût d’une rede­vance sur les iPod » ni le niveau de revenu légitime perdu par suite de la déci­sion de ne pas éten­dre les rede­vances aux iPods et aux appareils MP3 de plus en plus util­isés par le pub­lic pour copier la musique. En fait, nous avons délibéré­ment renoncé à pareil exercice.

Ce que nous avons fait dans le cas de la copie privée, c’est d’indiquer le niveau réel et his­torique­ment véri­fi­able du revenu à risque par suite de l’abandon rapide par les con­som­ma­teurs des cas­settes audio et des CDs comme sup­ports pour copier de la musique. Le chiffre de 30 mil­lions de dol­lars n’est pas une inven­tion. Comme notre bul­letin l’explique claire­ment, c’est le revenu moyen que les ayants-droit ont perçu au cours des neuf dernières années et qu’ils ne recevront plus parce que C-32 nég­lige de ren­dre le régime de copie privée tech­nologique­ment neu­tre en l’étendant aux appareils MP3. Si la CCA avait présenté des pro­jec­tions quant au manque à gag­ner ainsi causé, cela aurait été une inven­tion puisqu’il n’existe pas de chiffre fiable sur le nom­bre d’appareils ven­dus au Canada que l’on puisse utiliser. La seule chose que l’on peut dire, c’est que l’extension du régime de copie privée aux appareils MP3 génér­erait un revenu sub­stantiel pour les créa­teurs et autres tit­u­laires de droit. Nous avons donc décidé de nous en tenir aux faits quan­tifi­ables et nous main­tenons notre chiffre rel­a­tive­ment con­ser­va­teur de 30 mil­lions de dol­lars à risque con­cer­nant la copie « pour fins privées » si C-32 est adopté en l’état.
 

L’inclusion du mot « éduca­tion » dans l’article sur l’utilisation équitable

L’autre mon­tant que le pro­fesseur Geist qual­i­fie de “pure fab­ri­ca­tion” est le 41,4 mil­lions de dol­lars mis à risque par l’introduction du vague mot « éduca­tion » dans l’article sur l’utilisation équitable.

« Ce nom­bre est une exagéra­tion mas­sive. D’abord, per­sonne n’avance que l’exception pour l’éducation cou­vrira toutes les formes de copies de sorte que les écoles pour­raient s’appuyer sur la notion d’utilisation équitable pour refuser désor­mais de payer quoi que ce soit. Comme on l’a dit à plusieurs reprises, toute pré­ten­tion d’utilisation équitable est soumise au test des six fac­teurs établi par la Cour Suprême du Canada. (…) même s’il se pro­dui­sait de petites réduc­tions dans les paiements causées par le recours à la clause d’utilisation équitable, il est plus que prob­a­ble (notre insis­tance) que les économies seront appliquées à défrayer l’accès à des ban­ques de don­nées ou l’achat de nou­veaux livres, les bib­lio­thèques cher­chant à éviter des réduc­tions dans leurs bud­gets. En d’autres mots, même s’il y a une baisse mineure des revenus perçus par les sociétés de ges­tion col­lec­tive, on peut prévoir que de nou­veaux revenus seront générés pour les auteurs et les éditeurs. L’effet final sera neu­tre et n’aura rien à voir avec ces affir­ma­tions irre­spon­s­able qu’il y aura une perte de 41 mil­lions de dol­lars. » (trad. libre)

Com­men­taire : En pre­mier lieu, nous n’avons pas dit qu’il y aurait une perte de 41 mil­lions de dol­lars. Nous avons avancé qu’étant donné la nature vague du terme « éduca­tion » et le fait que tout un cha­cun aura la respon­s­abil­ité d’interpréter ce qui est équitable et ce qui ne l’est pas à moins d’être cité à procès, le revenu actuel peut raisonnable­ment être déclaré à risque. Cette posi­tion est d’ailleurs appuyée par la plu­part des légistes qui ont témoigné devant le comité par­lemen­taire, y com­pris ceux de l’Association du Bar­reau du Québec.

Plusieurs témoins ont égale­ment déclaré au comité que l’insertion des six critères de la Cour suprême du Canada ne suf­fira pas à établir le niveau de cer­ti­tude req­uis par le marché ou pour éviter des années de recours juridiques. Ce qu’il faut souligner, c’est que dans son juge­ment référence CCH, (para. 52–53), la Cour déclare qu’il n’y a pas de test s’appliquant à tous les cas et que la déter­mi­na­tion de ce qui con­stitue une util­i­sa­tion équitable dépen­dra des faits relat­ifs à chaque cas spé­ci­fique. Le « test » sur lequel les défenseurs de l’exemption pour l’éducation s’appuient aveuglé­ment pour récon­forter ceux qui s’inquiètent de son impact sur le marché et sur les revenus des créa­teurs et des éditeurs, ne four­nit aucune règle ferme et fiable. Comme le dit la Cour suprême, tout est au cas par cas et rien n’est assuré. Par exem­ple, le test ne garan­tit pas que l’impact sur le marché soit tou­jours un fac­teur déter­mi­nant de l’utilisation équitable d’une œuvre (comme c’est le cas aux États-Unis sous la clause du « Fair Use »). Ce test ne four­nit donc aucune garantie que les revenus actuelle­ment perçus par les créa­teurs et les éditeurs par le biais des sociétés de ges­tion col­lec­tive ne dis­paraîtront pas si on ajoute le mot « éduca­tion » à la clause sur l’utilisation équitable. Et ce qui avive encore les craintes, c’est que la Cour suprême invite à adopter une inter­pré­ta­tion « large et libérale » des exemp­tions à la Loi.

La faib­lesse de l’argument de se reposer aveuglé­ment sur le test de la Cour suprême est illus­trée par­faite­ment par le nom­bre de recours devant les tri­bunaux aux États-Unis et au Canada, où les cours sont divisées sur ce qui con­stitue une util­i­sa­tion équitable. Même après la déci­sion de la Cour suprême dans CCH, il se peut qu’Access Copy­right aille devant la Cour pour défendre une déci­sion de la Cour d’appel fédérale à l’encontre des argu­ments présen­tés par les min­istres de l’Éducation (Québec excepté) selon lesquels plus de copies faites par les écoles pri­maires et sec­ondaires con­stituent en fait une util­i­sa­tion équitable et ne devraient par con­séquent pas faire l’objet de paiements aux ayants-droit. Les par­ties au lit­ige ont déjà passé sept ans devant la Com­mis­sion du droit d’auteur et les tri­bunaux, à cause des fac­teurs que le pro­fesseur Geist et ses dis­ci­ples qual­i­fient de « récon­fort » pour les créa­teurs et les éditeurs.

Deux­ième­ment, il existe suff­isam­ment de preuves anec­do­tiques quant au fait que cer­tains sont impa­tients de met­tre à l’épreuve la notion d’utilisation équitable aux fins mal définies «d’éducation». . Ainsi, on peut penser à cette affir­ma­tion devant le comité lég­is­latif de M. Noah Stew­art, coor­don­na­teur des com­mu­ni­ca­tions et poli­tiques pour la Fédéra­tion  cana­di­enne des étudiants :

« …notre posi­tion, c’est que l’on ne devrait pas restrein­dre la déf­i­ni­tion (d’éducation), (…) quel que soit le con­texte de l’activité éduca­tive, qu’elle soit formelle dans un col­lège, une uni­ver­sité, une salle de classe, ou pour repren­dre les exem­ples de mon col­lègue, un groupe religieux, une classe de nata­tion au YMCA, où que ce soit, ils devraient pou­voir s’autoriser de cette excep­tion (…) pour autant que vous utilisez l’œuvre pour des fins éduca­tives, et pour autant que l’utilisation est équitable, vous avez accès à cette exemp­tion et cela veut dire qu’elle est là pour tout Cana­dien et non pour une minorité priv­ilégiée. » (trad. libre)

Qu’il l’admette ou non, le secteur de l’éducation cherche à faire des économies. D’ailleurs, le doc­u­ment d’appui du gou­verne­ment à C-32 stip­ule claire­ment que son objec­tif est de réduire « le fardeau admin­is­tratif et financier » du secteur de l’éducation. On se saurait être plus clair : l’argent est au cœur de ce débat.

Compte tenu de tout ceci, il fau­dra plus que les protes­ta­tions de bonne foi des uni­ver­sités, col­lèges et bib­lio­thèques et les assur­ances du pro­fesseur Geist pour récon­forter la com­mu­nauté des ayants-droit. Par con­séquent, la CCA main­tient sa posi­tion à l’effet qu’il est raisonnable de dire que 41,4 mil­lions de dol­lars sont à risque si on intro­duit le vague terme d’éducation dans la déf­i­ni­tion d’utilisation équitable.

Nou­velles sources de revenus pour les photographes

Le pro­fesseur Geist écrit:

« les nou­veaux droits accordés aux pho­tographes pour­raient générer des mil­lions de dol­lars pour ces créa­teurs  (…) Même en sup­posant que les pho­tographes ont exagéré, si seule­ment 20% d’entre eux étaient capa­bles de générer la moitié de leur éval­u­a­tion la plus basse, ces pro­vi­sions représen­tent 70 mil­lions de dol­lars en nou­veau revenu (2,800 pho­tographes générant un nou­veau revenu moyen de 25 mille dol­lars par année) ». (trad. libre)

Com­men­taire: Comme nous l’expliquions au début de ce long bul­letin, notre pro­pos n’est pas de spéculer sur les revenus poten­tiels et par con­séquent, nous n’engagerons pas de débat avec Michael Geist sur ceux qu’il énonce. Nous nous bornerons à dire que comme dans bien d’autres cas, ce que C-32 donne d’une main, il l’enlève de l’autre. Ce gain pos­si­ble pour­rait bien n’être que pure­ment fic­tif puisque l’article 38 du pro­jet ce loi C-32 l’assortit de l’addition d’un para­graphe dans l’article 32.2 de la présente Loi : ce para­graphe (f) per­met la repro­duc­tion illim­itée d’une photo com­mandée à un pho­tographe pour toutes fins autres que com­mer­ciales. Ainsi, pour ne citer que cet exem­ple, le lucratif marché des copies de pho­tos de mariage pour par­ents et amis vient prob­a­ble­ment de dis­paraître. Il est vrai que le pro­jet de loi men­tionne qu’il peut y avoir un accord con­traire entre les par­ties, mais il est à prévoir que les clients s’appuieront sur cette excep­tion pour éviter de payer les droits que C-32 recon­naît par ailleurs aux photographes.

Con­clu­sion

Pour toutes ces raisons, la CCA main­tient fer­me­ment que 126 mil­lions de dol­lars sont à risque si C-32 est adopté sans amendements.